その後、事情の変化により具体的な争訟性が消滅した場合において、当該裁判所が、
そこで提起された憲法問題について「なお、念のため」として判断を下すことの憲法上の問題点について論ぜよ。
裁判所が傍論的に憲法判断をすることは「事件性の要件」を欠いているにもかかわらず、違憲審査権を行使した
ということになり、抽象的違憲審査は認められないということと矛盾しないか。
本問は 「ムートネス」の問題にかかわるが、この場合に裁判所が「念のため」として憲法判断を行ったとしても、
憲法上認められない抽象的違憲審査の権限を行使したものとはいえない。「事件性の要件」を欠くものである
ことにまちがいはないが、それは紛争の現実性の面において 「事件性」を失っているものであり、その紛争は
具体的なものであるから、当該事件に適用される法律等の合憲性について、裁判所が判断しても、抽象的に
法令等の合憲性について判断したということにはならない。
訴訟で審理が相当尽くされ、判断に熟したというときには、たまたま訴えの利益が一部時間切れになったとしても、
裁判所としてはむしろ積極的に判断を下すべきではないか。皇居外苑広場事件や朝日訴訟では、傍論で
「念のため」といって、憲法判断をしている。どちらも憲法判断のために必要な審理は十分なされたケースといえるから、
憲法判断をしたこと自体は不当ではない。事件性があったものがたまたまそのなかの紛争の現実性という点が欠ける
に至っただけのことであり、付随的違憲審査としては格別問題もない、と考えてよい (野中＝浦部・憲法解釈ⅢＰ２０２)。
Ａ 両説は、直接25条1項に基づいて、具体的な生活扶助の請求をすることはできない
と解する点、同条項は立法その他の措置を要求するという点、具体的に制定された法
律について憲法25条違反を主張できるという点で一致する。しかし、国会が生存権を
具体化する立法を行う法的義務の履行を怠った場合に裁判所に対して不作為の違憲確
認を求める訴えを提起できるか否かという点で異なる。
Ｑ 堀木訴訟判決は、純粋なプログラム規定説の立場を採用したものではないと評されることがあるが、その理由についで述べよ。
Ａ 堀本訴訟では、「憲法25条の規定の趣旨にこたえて具体的にどのような立法措置を講
ずるかの選決定は、立法府の広い裁量にゆだねられており、それが著しく合理性を欠
き明らかに裁量の逸脱・濫用と見ざるをえないような場合を除き、裁判所の審理判断
の対象にならない」と判示されているため、最高裁は、裁量権の限界を超える場合の
司法審査の可能性を認め、その限りで裁判規範性を肯定していると考えられるから。
Ａ ①市場抑止論、②全体の奉仕者論、③代償措置論、④財政民主主義論
。
六法でも一番大事な段じゃないかな。昔のこと未来のこと。今という現在。
公務員の労働基本権について、現行法では、
警察・自衛隊・消防・海上保安庁・刑事施設の職員は労働三権をすべて禁止され、
非現業の国家公務員および地方公務員は、団体交渉権・団体行動権を禁止され,
現業の国家公務員および地方公務員および公共企業体の職員は、団体行動権を禁止されている。
憲法は、議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等、すなわち投票価値の平等を要求していると解されます（最高裁平成２１年９月３０日判決）。
※ なお、その後本判決は岩手学テ事件判決（最大判昭51.5.21）で判例変更されている。
【事案】東京都教組の幹部であった被告人らが、勤務評定に反対するため、一斉休暇闘争を行う旨
の指令を組合員に発し、右指令に基づいて組合員が同日休暇届を提出して勤務評定反対行動を
行ったことから、被告人らの行為が、地公法61条4号のあおり行為等に該当するとして起訴された。
【判旨】「地公法37条1項の禁止する争議行為も、その態様からいって、違法性の比較的弱い場合もあり、
また、実質的には、右条項にいう争議行為に該当しないと判断すべき場合もあるし、それに当たる場合で
あっても、同法61条 4号によって処罰の対象とされるあおり行為等にもさまざまな態様があり、その違法性
が認められる場合にも、その違法性の程度には強弱さまざまのものがありうるので争議行為に通常随伴
して行われる行為のごときは処罰の対象とされるべきものではない」と判示した
【事案】全農林労組の幹部らが、国家公務員法旧98条5項に違反し、同法110条1項17号
の罪にあたるとして起訴された事案である。
【判旨】「公務員が争議行為に及ぶことは、その地位の特殊性および職務の公共性と相容
れないばかりでなく」「公務員による争議行為が行なわれるならば、……
公務員の勤務条件決定の手続過程を歪曲することともなって、憲法の基本原則である議会
制民主主義（憲法41条、83条等参照）に背馳し、国会の議決権を侵す虞れすらなしとしない。
さらに、私企業の場合には、……労働者の過大な要求は企業そのものの存立を危殆ならしめ、
労働者自身の失業を招くことともなるから、労働者の要求はおのずから制約を受けるし、また、
いわゆる市場抑制力が働くが、公務員の場合にはそのような制約はない。公務員の労働基本権
を制限するにあたっては、これに代わる相応の措置が講じられなければならないが、現行法に
よる措置は…人事院制度などによって十分なものといえる。
一般に政治ストは許されず、公務員はその上合憲である法律によって争議行為が禁止されているから、
公務員の政治ストは、二重の意味で許されず、それをあおる等の行為は、憲法21条の保障する言論
の自由の限界を逸脱するものである。公務員の行う争議行為を違法なものと適法なものに分け、さらに
違法な争議行為を違法性の強いものと弱いものとに分け、あおり行為等の罪として刑事制裁を科される
のはそのうち違法性の強い争議行為に限ること（いわゆる二重のしぼり論）は、かえって
犯罪構成要件の保障的機能を失われることとなり、憲法31条に違反する疑いすらある」とした。
【事案】全逓信労働組合の役員が、東京中央郵便局の職員に対して争議行為をそそのかした
として起訴された事件である。公共企業体等労働関係調整法17条が合憲かということが問題となった。
【判旨】「①労働基本権を尊重確保する必要と国民生活全体の利益を維持増進する必要とを比較衡量
して合理性の認められる必要最小限度のものにとどめなければならず②職務または業務の性質が
公共性の強いものに関しては、その停廃が国民生活全体の利益を害し、国民生活に重大な障害を
もたらすおそれのあるものについて、これを避けるために必要やむを得ない場合について考慮される
べきであり、③これらの制限に対する違反者に対して課せられる不利益については、必要な限度を
こえてはならず、とくに、 勤労者の争議行為等に対して刑事制裁を科することは、必要やむを得ない
場合に限られるべきであり、刑罰が科せられないのが原則である。④また、労働基本権を制限する
ことがやむを得ない場合には、これに見合う代償措置が講ぜられなければならない。…
そして、公共企業体等労働関係調整法17条については、 憲法28条の保障する争議権を制限するもの
であるが、憲法18条、28条には違反しない」とした 。
みたいなガイドラインくらいは判示してほしかったところ。けっきょくどこまでやって
構わないかがアイマイなまま放置されたから労働運動自体が下火になってしまった。
ttp://hayabusa9.5ch.net/test/read.cgi/news/1525620994/
１ 教育の自由
(1)Y側の反論
教育の自由は，憲法上保障された人権ではない。教師は，国民との関係においては，国又は地方公共団体の一機関
であるから，行政権の担い手として権力そのものである。そして，憲法上の自由は，基本的に公権力に対する私人の自由
なのであるから，公権力そのものである教師の「教育の自由」を憲法が保障しているとは解し得ない。
したがって，教育の自由を根拠として，学習指導法や本件職務命令を違憲とすることはできない。
ア 教育の自由は，憲法23条を根拠として認められる。なぜなら，学問の自由は，学問研究の自由だけでなく，
その結果を教授する自由も含むと解されるし，初等中等教育の場において，教師が公権力によって特定の意見
のみを教授することを強制されず，また，教育が教師と子供との直接の人格的接触を通じ，その個性に応じて
行われなければならないという本質的要請に照らし，教授の具体的内容及び方法につきある程度自由な裁量
が認められるべきであるという意味において，一定の範囲における教育の自由が保障されるべきだからである。
イ 教育内容を決定する権能である教育権は，国家あるいは国民に独占的に帰属するのではない。
親及びその信託を受けた教師が自己の子供や生徒に教育を施す権利は，一定の範囲内で当然に認められる。
しかし，国もまた，国内における教育の平等の達成等のために一定の範囲内で教育の内容を定める権能を有する。
そこで，教育の自由に対する国の介入が違憲かどうかは，介入の目的の正当性や，手段の必要性・相当性により決すべきである。
ウ 本件の学習指導法は，公正かつ客観的な教育を達成するために必要な範囲内で，相当な教育内容を定めており，合憲である。
エ 次に，本件職務命令の合憲性をみると，その目的は，批判能力の不十分な新入生に対し，政治的に公正かつ客観的
な教育を行うことであり，これは将来の政治を担う市民を育てるという見地から見て正当なものである。
その手段は，・・・・・・・ものであり，他の手段による表現は何ら制約されていないこと，・・・・こと等からすれば，権利制約の程度
の少ない相当の措置である。また，中学を出たばかりの新入生の批判能力が十分でないことから，削除は必要な措置だったといえる。
本件職務命令は教育の自由を侵害せず合憲である。
(1)Y側の反論
表現の自由は，受け手が自由に情報を受け取り，自律的にその情報の価値を判断できることが前提となって
いるから，未成年者等の保護のために表現の自由が制約される本件では，目的が正当であり，目的と手段が
合理的関連性を持つ限り，制約は合憲である。
(2)私自身の主張
本件職務命令は，判断能力の十分でない未成年者に対する教育的配慮によるものであるから，
目的の正当性，目的と手段の合理的関連性，失われる利益と得られる利益の均衡によって判断すればよいと解する。
本件職務命令の目的は公正かつ客観的な教育の実施であり，正当である。次に，・・・・は断定的に偏った政治的意見を伝えているから，
・・・・という手段と，本件処分の目的の間には合理的関連性がある。そして，本件職務命令によって得られる利益は，
教育の中立性，公正さであるのに対し，失われる利益は，新入生に対し，生徒会誌を通じて特定の政治的見解を伝える自由のみであり，
・・・・・以外の媒体による伝達は禁じられていないから，得られる利益のほうが大きい。・・・・・範囲も，新入生に限定されており，
失われる利益は最小限に限定されている。本件職務命令はXの表現の自由を侵害せず合憲である。
３ 生徒の知る自由
(1)Y側の反論
知る権利が憲法上保障されているとしても，それが完全に保障されるのは十分な判断能力を持つ成人に対してであって，
青少年に対しては，教育上の配慮から，パターナリスティックな制約が許される。また，第三者の人権を主張することは，
主観訴訟においては許されない。
(2)私自身の主張
知る権利は憲法上保障された人権であるが，青少年に対する教育上の配慮からの制約は許される。そして，前述したように，
本件職務命令は，その目的は正当であり，その手段も相当なものである以上，新入生の知る権利の制約として違憲ではない。
第三者の憲法上の権利の主張適格を論じるまでもなく，本件職務命令は合憲である。
ttps://www.mazimazi-party.com/entry/joshikai/ 規制目的＝立法理由＝対立利益を考慮するのか。
学説は考慮しないが、判例は考慮している、というのが結論。
判例が対立する利益＝規制目的の重要性を考慮しているというと、
目的審査の段階でも、規制目的の正当性や重要性を検討するわけであるから、
二重に検討しているのではないかと思われるが、少し違う。
まず、対立利益の特定を行った後に、その性質を検討して審査基準を定立する。
そして、目的審査の段階で、そういう性質をもつ規制目的が正当である
のか（重要だといえるのか）という評価を行う。
だから、評価の対象を特定する作業と、対象の評価を行う作業とで区別されている。
１ 人権の特定・性質、しかしながら、規制目的の特定・性質したがって、必要かつ合理的な規制は認められる。
２ ここで合憲とする判例がある。屋外広告物判決など。
さらに、必要かつ合理的な規制かどうかを比較考量によって、さらに検討する判例がある。
比較考量の指標ないし二次規範として、
①規制目的の内容性質、人権の内容性質、規制の態様 かまたは、
②目的、関連性、利益の均衡
のどちらかを選択している。
①がよど号、②が猿払事件。いずれも合憲。
すべてがこうではないが、これがフォーマットになって省略もあるというわけ。
そして従来の憲法学説は、こういう判例の枠組みをあまり理解していなかったのではないか
にもかかわらず判例と別の判断枠組みの構築として違憲審査基準の定立に勤しんで
いるからこそ、 判例にそっぽを向かれ続けてきたのではないか
というのが高橋和之の指摘の一部。
規制の態様や程度の妥当性の分析を行うことだ。→大分県屋外広告物判決の伊藤補足意見を参照。
まず、判断枠組みについては、判例の判断基準のみを横断的に調べていく。
判例が先例として引用する判例のどの部分を引用しているのかに着目するのがきわめて有益だと思う。
判断枠組みの抜き出し作業にも役に立つ。
天皇の認証(式)が行われなかった場合
その指名は,有効になるんでしょうか ?
憲法上は大臣ではないので執務することはできないことになってる。仮に
そういう非常事態が発生したばあい、前任者があたるか事務次官が代行するか、
正式に就任していない大臣が内閣総理大臣の代行者の権限として行政上の
執務にあたることになる。
主任の大臣のｻｲﾝが有れば
天皇による公布が無くても
有効なんですよね ?
規制目的＝立法理由＝対立利益を考慮するのか。
学説は考慮しないが、判例は考慮している、というのが結論。
判例が対立する利益＝規制目的の重要性を考慮しているというと、
目的審査の段階でも、規制目的の正当性や重要性を検討するわけであるから、
二重に検討しているのではないかと思われるが、少し違う。
まず、対立利益の特定を行った後に、その性質を検討して審査基準を定立する。
そして、目的審査の段階で、そういう性質をもつ規制目的が正当であるのか
（重要だといえるのか）という評価を行う。
だから、評価の対象を特定する作業と、対象の評価を行う作業とで区別されている。
１ 人権の特定・性質、しかしながら、規制目的の特定・性質したがって、必要かつ合理的な規制は認められる。
２ ここで合憲とする判例がある。屋外広告物判決など。
さらに、必要かつ合理的な規制かどうかを比較考量によって、さらに検討する判例がある。
比較考量の指標ないし二次規範として、
①規制目的の内容性質、人権の内容性質、規制の態様 かまたは、
②目的、関連性、利益の均衡
のどちらかを選択している。
①がよど号、②が猿払事件。いずれも合憲。
すべてがこうではないが、これがフォーマットになって省略もあるというわけ。
そして従来の憲法学説は、こういう判例の枠組みをあまり理解していなかったのではないか
にもかかわらず判例と別の判断枠組みの構築として違憲審査基準の定立に勤しんでいる
からこそ、 判例にそっぽを向かれ続けてきたのではないか
というのが高橋和之の指摘の一部。
規制の態様や程度の妥当性の分析を行うこと（大分県屋外広告物判決の伊藤補足意見を参照）。
まず、判断枠組みについては、判例の判断基準のみを横断的に調べていく。
判例が先例として引用する判例のどの部分を引用しているのかに着目するのが有益。
判断枠組みの抜き出し作業にも役に立つ。
次に、対立利益や規制態様の分析は、判例のやり方を真似する。
判例評釈のうち、判例の方法を分析しているものを拝借する。
対立利益の分析は、複合的に行うことが大事。そして、複合的利益を構成する個々の
利益相互の関係を明示できればベスト。目的手段の関係とか、並列関係とか、主従関係とか、その他。
規制態様の分析は、マトリックスの中に当該規制を位置づけたうえで、妥当性を評価する。
位置づけそのものが判例に現われることはあまりないから、ここは判例評釈の出番となるし、
最高裁判例解説も有益。去年の２番答案の人のやり方が参考になるかも。
ところが、そういう理解は疑問だと反対したのが、対談相手の芦部信喜教授。出典は、ジュリスト「違憲審査の現在」
「立法目的と手段との間に、単なる合理的関連性にとどまらない事実上の実質的な関連性を要する」の
「関連性」の意味。この両者の違いは一体何なのか、実質的関連性とは具体的にどういう意味なのか。
→ 関連性とは、制約利益と非制約利益の因果関係の距離のこと。
合理的関連性があれば足りるという場合は、遠い因果関係があれば、それで足りる、
つまり合憲という意味。
実質的関連性を要するという場合は、近い因果関係がなければ、関連性があるとは言えない、
つまり、違憲という意味。
なお、国籍法違憲判決では、合理的関連性すら存在しないと判示しているが、当該規制は、
許容される遠い因果関係よりも、さらに遠い因果関係のものを規制しているから、合理的関連性もなく、
従って違憲だ、というこ。
ttp://jbbs.shitaraba.net/bbs/read.cgi/study/11831/1518117922/ 大きな対立があることに気づく。これらは、どういう考え方であるか、その概要を
押さえておく必要がある。
まず、憲法訴訟の実務では、その違憲性判断について、基本的に利益衡量論が
とられていることを確認しておく。利益衡量論とは、人権の規制により得られる利益と
失われる利益を比較して、得られる利益の方が大きい場合に合憲としようと考え方である。
そのあり方に対しては、従来から、どのようにして裁判官の主観的判断を回避すべきか
が課題となってきた。利益を図る客観的尺度がない中で、制約原埋を欠いた「基準なしの
利益衡量」論にならないように、学説は努力を重ね、裁判官の判断に客観性と最低限
必要な予測可能性を確保するべく原則順守的な利益衡量を提供しようとしたのである。
これが憲法学会で主流を占める審査基準論と呼ばれる考え方である。
より振り分けるものである。それは、(表現の自由を中心とした)精神的自由権と経済的
自由権を区別し、前者を「優越的人権」とおいて、それに対する規制立法に対しては
「厳格な基準」で審査に付すことにより、より厚く保護するが、他方、経済的自由権に
対する規制に対しては「合理性の基準」の審査が妥当し、結果として広い立法裁量が
承認される、という発想である。ただし、経済的自由権に対する規制は、規制目的が
消極的か積極的かで処理が異なり、前者の規制には「厳格な合理性の審査」が妥当
するという。
次に、立法目的を達成するのに必要最小限度の規制手段であるかどうかが検討
される、②厳格な合理性の審査 (中間基準)とは、経済的自由権に対する消極規制
を主な対象とし、まず、立法目的の正当性が、次いで、立法目的と規制手段の間の
「合理的関連性」や「事実上の実質的関連性」が検討され、さらに、立法目的を達成
し得る「より制限的でない代替手段 」の存否が問われる（LRAの基準）、③合理性の
審査は、経済的自由権に対する積極規制を主な対象とする。立法目的と規制手段の
双方で立法府の裁量が広く認められ、規制が著しく不合理であることが明白な場合
に限って違憲とされる（明白性の原則）。このようにわが国の審査基準論は、二重の
基準論ひいては三種の基準論として発展してきた。
である。その批判の主なものは、審査基準論は基準の振り分けがカテゴリカルに過ぎる、
厳格審査の核心である必要最小限度の審査と厳格な合理性の基準におけるLRAの審査の
違いは必ずしも明らかでないなどというものや、審査基準論を誤解したうえで、それに依拠し
て書かれた学生の答案が安易で形式的な論述に堕してしまっているという弊害、実務におい
ても判例（裁判官）を縛ることはできていないというものである。このような状況において、
審査基準論のように判例を外側から縛るという努力をするのではなく、むしろ判例に内在する
理論を究め、判例を拘束する指針を立てようとする流れが三段階審査論であるといえる。
方向付ける客観的な指針が存在しないという問題がある。そこで、審査基準論は、
審査の客観化を図ることを企図して、あらかじめ人権の性質に応じたカテゴリカルで
原則遵守的な審査基準を定立した。これに対して、三段階審査論は、立法・行政に
よる権利侵害行為の合憲性判断に際し行われる利益衡量を適正化と客観化しよう
とするものである。
①保護範囲の問題（被制約法益が、憲法の保障する基本権の保護領域に入るか否か）
②基本権制限の問題（国家行為が基本権の制約を構成しているか否か）
③正当化の問題（かかる権利侵害は憲法上正当化できるか）
という内容と順序をたどる論証形式である。
（１）石川教授は、上述の①と②を入れ替えて、
①国家行為の権利侵害、②保護範囲、③正当化事由( 違憲性阻却事由)
という順序の論証の型を提案される。
（２）駒村教授は、石川教授の論証の順序に理解を示されている〔法学教室№338ｐ40～〕。
ttp://d.hatena.ne.jp/shinjitunoseijika/20180130#p1 ・ 日本国憲法の基本的人権はアメリカの市民的権利・市民的自由に近いと考えられるが、
アメリカとフランスでは国民の権利の観念自体が大きく異なっている。
通説のいうような人権の観念が近代立憲主義の共通の人権の観念だとは思われない。
・ 基本的人権の究極の根拠は、通説のように、人間の尊厳に依拠して、基本的人権を人間が
生まれながらに有している自然権と捉えるのではなく、一定の政治共同体の決定に求める
べきである。
・ 政治共同体に基本的人権の究極の根源を求めるても、必ずしも、公共の利益による基本的
人権の制約を正当化することにはならない。ドゥオーキンのように、政治共同体は、政治の
公共の利益を理由とする制約を認めないように基本的人権を承認したと考えればよい。
・ しかも、基本的人権は、実体的価値というよりは、主としてプロセス的なものとして理解される
べきである。このプロセス的な基本的人権観の前提は、実体的な価値については客観的な
秩序も価値体系も存在せず、また憲法が実体的価値を変更不可能な形で固定していると
考えるべきではないというものである。この考え方においては、何が 「良き社会」かは、憲法
ではなく政治の領域に属し、憲法は、国民が何が「良き社会」であるかについて異なったビジョン
をもっていることを前提にして、どのようにしてその中で統治を行っていくかのプロセスを定めた
ものだとみる。
「公共の福祉」に還元することができない人権を見出すために、「切り札としての人権」を提唱。
通説は、公共の福祉を「人権相互の衝突を調整する実質的公平の原理」としているが、人権の
制約根拠が人権のみであるという間違いを犯している。
表現の自由の規制根拠として持ち出される街の美観・性道徳の維持・電波の混信の防止などは
個々の人権には還元できないはずだ。個々の人権に還元できない規制根拠があるとすれば、
人々が国家の権威（国家の法令）に服すべき理由は、人々が国家が「調整問題」と「公共財の
供給」を適切に行っていると信頼しているからだ。
通説が示す公共の福祉に関する内容は、換言すれば、国家権力一般の正当性を問題にするもの
である。しかし、個々の人権に還元できない規制根拠があるとすれば、「国家権力の正当性の限界」
と「個人の人権の限界」とは一致しないから、両者を区別して考えるべきである。そして、国家が
「調整問題」と「公共財の供給」を適切に行っているにもかかわらず、なお、国家の権威を外在的
に制約するものとして、個人の人権がある。現在では、憲法上保障された権利をすべて人権という
用法が一般的である。しかし、憲法上保障された権利には「切り札としての人権」と「公共の福祉に
基づく権利」の２種類があり、たとえば、マスメディアの報道の自由は切り札としての人権ではなく
公共の福祉に基づく権利である。そして、個人が生来、国家成立前の自然状態においても享有して
いたはずの権利という、人権本来の意義に個人の自律を根拠とする 「切り札」としての権利のみを
人権と呼ぶのが適切である。
たとえばメディアによる私人に対する名誉毀損やプライバシー侵害に関して、
「表現の自由」対「プライバシー」といった形で憲法上等しい価値の間での選択を問題にするのではなく、
メディアが有する表現の自由は「憲法上の権利」にすぎないのに対して、個人が有する名誉やプライバシー
などは「切り札」としての 「人権」に属するという形で、後者の優先性を導き出すことが容易となる。
(~)
γ´⌒｀ヽ
{i:i:i:i:i:i:i:i:} |） ﾟ;･｡ 夕飯にはホイコーロを作るお
( ´＾ω＾｀)ｏ／ ｡;'｡･
（::::::：::ｏ━ヽニニニフ))
. し─Ｊ ;'从从从从'
最高法規性(98条1項)、憲法尊重擁護義務(99条)、厳格な改正手続(96条)、違憲立法審査権（８１条）
権力分立（41条、65条、76条）
いつの時代の人？
ここ数年の間にいくつ法令違憲判決が出たと思っているのよ。
。 ▲▲
＼（*^▲^*）
^^^||^^^（。
＜￣＼
▲ ▲
都道府県の代表としての
性格を帯びてるのは,何故なんでしょうか ?
当該法案はすぐにゴミ箱いきにすべし。
法律で公職選挙法をそのように規定しているから。
憲法上の要請ではない。
法が空間的領域を想定して選挙区を設定してるのなら
１票の格差をどこまで問えるのかという
都道府県は任意的考慮事項なんですよ、きっと。
