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刑法の勉強法■59


氏名黙秘 [sage] 2020/06/21(日) 21:42:05.50:KKBSJcqB
引き続き刑法について熱く語りましょう。

前スレ
刑法の勉強法■58
ttps://medaka.5ch.net/test/read.cgi/shihou/1554444380/
氏名黙秘 [sage] 2020/06/21(日) 21:43:25.44:KKBSJcqB
【樋口「平成の刑法総論」法律時報91巻9号35-43頁から樋口説を探る。】

1因果関係
危険の現実化という判断基準は、過失犯に適合する。
これに対して、故意犯においてこれが機能しているか
は改めて検討されてよい。

2故意不作為犯
作為義務論につき排他的支配論を必須とするなどの一面
的議論を避け、多角的な検討をすべき。

3故意
抽象的法定的符合説が妥当。
事実の錯誤と法律の錯誤の判断基準は明確とはいえない。
構成要件の解釈に応じて故意の認識対象は相違してよい。

4過失
前提事実を踏まえていかなる措置を義務づけてよいかを
吟味する枠組み(注意義務の内容確定プロセス)が妥当。
修正旧過失論には注意義務の内容をいかに確定するかと
いう過失犯の成否を決するための真の問題解決基準が
欠如している。
(過失不作為犯は存在しない。)
氏名黙秘 [sage] 2020/06/21(日) 21:43:42.76:KKBSJcqB
5正当防衛
H20判決の正当防衛の制限法理は共有されるだろう。
H29判決につき正当防衛を制限する視点を多角的に検討
することが有益。

6実行の着手
未遂犯の処罰根拠を既遂実現の現実的・具体的危険性に
求める立場は、実行の着手判断と不能犯の判断を同質の
ものと理解するものであり、妥当でない。
未遂処罰には現実的危険性は不要であることを前提に議論
を深化させるほうが実務における真の判断基準の明確化に
貢献できる。

7正犯・共犯
因果的共犯論は、本来、教唆及び幇助犯に妥当する議論で
あり、この議論を共同正犯にも適用することは何ら自明の
前提ではない。共謀共同正犯における共謀認定においては、
犯罪の共同遂行の合意といえるだけの相互の心理的関係が
問題となっているのであり、個々の関与者の個別の行為の
犯罪実現に対する因果性が問題にされているわけではない。
また、実行共同正犯においては、個別の実行行為ではなく
共同実行行為からの既遂結果惹起を問題にするものである。
因果的共犯論を共同正犯に適用しない立場からは、共同
正犯関係の解消や承継的共同正犯についても因果性以外の
観点からの検討が要請される。

8学説の意義
判例による法生成への共同参画を行うのであれば、従前の
学説の前提を自明のものとすることなく、裁判例の網羅、
沿革、比較法調査あるいは哲学などの参照といった形で
多面的な検討を行い、議論を整理して具体的な提言を行う
という建設的な態度が必要。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/21(日) 21:50:34.39:2pGZnDMF
相変わらず司法試験の勉強法とは関係無いことしてるなあ
氏名黙秘 [sage] 2020/06/22(月) 00:14:48.91:ThpLzQdq
樋口先生の研究姿勢は近年の司法試験の傾向と合致してると思うけどな。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/22(月) 17:46:16.15:v+98ja/Y
長文の書き込みがあると試験と関係ないと因縁つける輩が昔からいるよな
己の理解力が足りないだけなのに
氏名黙秘 [] 2020/06/22(月) 17:56:56.56:joQCGQSu

これなw
氏名黙秘 [sage] 2020/06/22(月) 18:41:38.81:pxkJd5Fk

試験まで2ヶ月切ったこの時期の樋口説の研究が合格に結びつくといいね笑

理解力に自信ニキだから当然理解してると思うけど司法試験と関係無いじゃなくてスレタイと関係無いだからね
氏名黙秘 [] 2020/06/22(月) 19:22:08.59:2ksu2YWA

樋口って全く読んだこともないし気にもしてないけど、
共同正犯については共謀共同正犯・実行共同正犯とも「集団主義的」に捉えるという
ことのなのかな? 共同行為と結果との関係(因果関係など)と、そのような共同行為
への参加の有無みたいに二段階で考えるのか?
氏名黙秘 [sage] 2020/06/22(月) 19:30:23.96:5ircQXrj

通説的な見解(主観的謀議説)とは異なり、
実行共同正犯と共謀共同正犯で成立要件が異なるとするようだ。

共謀共同正犯においては、
@共謀=犯罪実行についての合意
A当該合意に基づく犯罪実行
実行共同正犯においては
@共謀に至らずとも、強調する形で実行行為を行う旨の意思連絡
A実行行為の分担
氏名黙秘 [sage] 2020/06/22(月) 19:44:33.48:5ircQXrj
×強調→○協調
氏名黙秘 [] 2020/06/22(月) 19:46:48.78:AbFgfof7

同感
過去問をまずは万全にしろと言いたい
氏名黙秘 [] 2020/06/22(月) 21:20:54.64:2ksu2YWA

察するに、共謀共同正犯・実行共同正犯共に、関与者間の心理的拘束というか同調圧力
の形成の有無を重視するのかな。ただし共謀共同正犯においては、より強力な結合を
要求する、みたいな。

個々の行為の因果性を考慮しないみたいだけど、しかしそのような結合力の醸成に加担したという心理的因果性の存在を、暗に考慮しているような気がする。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/22(月) 21:46:40.20:5ircQXrj

因果的共犯論(=関与者の個別の関与行為を特定し、当該行為が
犯罪実現に対して促進関係も含めた因果性を有することを要求す
るもの)は、共同正犯には妥当しないという立場に立つから、
いわば共同意思主体説に近いんじゃないかと思う。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/22(月) 21:55:45.45:5ircQXrj
ざっくり言うと、
共謀共同正犯においては、共謀者間の心理的なつながりを重視し、
実行共同正犯においては、「共同実行行為」による結果惹起を重視する
みたいな感じかな。
氏名黙秘 [] 2020/06/23(火) 00:10:02.87:Xxvaeylm

関与者による「結果の引受け」と、それによる客観的帰属(=因果関係の擬制)を
重視するのかな。「引受け」の有無は共同意思主体的なものへの参画の態様如何により
決定される。

相互の心理関係が『犯罪共同遂行の合意のレベル』に達していれば引受け有り(共同正犯)
そこまででなければ引受けがないので結果を帰属できず共同「正犯」としては不成
立。因果性の如何により狭義の共犯を検討。

従来の説は、この「引受け」を因果性を及ぼした点に求めていたといえるが、樋口は、もう
単純に心理的な観点から考えればいいだろうと。実行共同正犯は実行行為を分担してる時点で
全体の引受けが認められる(実行行為全体と有機的に結合した行為を、そうと認識しつつ実行
している)ので、意思連絡くらいで足りると。
氏名黙秘 [] 2020/06/23(火) 00:26:24.76:Xxvaeylm
そうだとすると、承継的共同正犯は説明しやすいよな。しかも成否を柔軟に決定できる。
後行行為者と先行者との具体的な心理関係からみて、後行者が先行行為の結果を引受けた
かどうかを検討すればいいんだから。
強盗行為の窃盗だけ関与した者も、被害者に傷害が生じた場合はその結果をも引き受けた
と認められるだけの心理関係があれば強盗致傷の共同正犯、逆に何らかの事情で反抗抑圧
状態を引き受けない趣旨と認められれば窃盗の共同正犯も成立可能。
第一暴行後、第二暴行から関与した者も、第一暴行から生じる如何なる結果をも引き受ける
心理関係を形成すれば、第一暴行のみから生じた致死についても共同正犯となりうるが、
傷害のみの心理関係なら傷害罪の共同正犯、それすらないなら第一暴行の共同正犯。

みたいな感じだったら面白いね。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/23(火) 01:11:52.04:YKssTuGY
樋口先生は、実行共同正犯の本質(処罰根拠?)は、協調行動による刑法規範への共同違反に求められるとする(樋口「実行共同正犯」井上古稀146頁)。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/23(火) 01:37:06.55:YKssTuGY
他方、共謀共同正犯の処罰根拠は、実行行為は刑法が構成要件によって直接に禁止する行為であるところ、合意を形成することで実行行為に至るまでの心理的拘束をもたらした者あるいは責任感を消失させて心理的障壁を除去した者には、実行者と同等の責任を負わせてもよい、ところにある(樋口「特殊詐欺における共謀認定」法時91巻11号63頁)。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/23(火) 07:18:32.36:vq7gjbFC
草野先生の共同意思主体説と発想は同じ
氏名黙秘 [] 2020/06/23(火) 10:31:44.81:Xxvaeylm

間接正犯類似説っぽい。だから藤木みたいだとか言われる?
俺は藤木というより川端博を思い出した。
年代的には学部時代に川端読んでてもおかしくはないw
氏名黙秘 [sage] 2020/06/23(火) 17:24:05.57:8hOG+xwP
樋口説による特殊詐欺の受け子の刑事責任。

受け子は詐欺罪の実行行為の一つである受領行為を担当しているため、
実行共同正犯者である。
欺罔行為担当者とは実行共同正犯の関係に立つため、
欺罔行為者が受け子の存在を前提に欺罔行為を行い、
受け子が欺罔行為者の存在を前提に受領行為を行う認識を有していれば、
共同実行の意思を認めるに十分。したがって、欺罔行為者と受け子間に共謀は不要。
背後の依頼者は共謀共同正犯者となる。
氏名黙秘 [] 2020/06/24(水) 01:19:23.20:bXueylST
辰巳のLIVE解説本P14によると
公務執行妨害罪は、従来の「書かれざる構成要件要素」3つを、現在はもはや書く必要がなく
判例の実質的基準にしたがってかけ、とありますが
この基準って、いま常識なんですか?(昔の常識しかしらないのです)
氏名黙秘 [sage] 2020/06/24(水) 03:39:21.58:+M3EKI3l

まず従来の「書かれざる構成要件要素」3つってのが何を言ってるのか分からないが適法性の3要件の話か?
判例の実質的基準ってのもどの判例の話が分からないし
昔の基準しか知らないって言っても別に昭和の判例から何か変わったことも無いが

まさかとは思うけど具体的職務権限と重要な条件・方式の履践の要件の区別が曖昧だから適法性は保護に値する公務かどうかという実質的基準で解決すべきとする前田説のことじゃないよね?それなら判例の基準ってのが合わないし
氏名黙秘 [] 2020/06/24(水) 03:58:00.39:RgIZzlLO

学閥の強い大学トップ10
PRESIDENT 2017年2月13日号

01位 慶應義塾大学
02位 東京大学
03位 京都大学
04位 一橋大学
05位 早稲田大学
06位 東京工業大学
07位 大阪大学
08位 東京理科大学
09位 同志社大学
10位 明治大学、中央大学
氏名黙秘 [] 2020/06/24(水) 05:31:48.74:bXueylST

解答ありがとう&アホな聞き方のエスパーすみませんでした。
おっしゃるとおり、適法性の3要件です。(職務権限、履践)
そして、LIVE本は前田の講演の書き起こしであるところ、これもそのとおりで・・・ああ、わかった。
・・・結局「自説が判例同旨なんだ!」という趣旨の発言のようですね。
結局、上記適法性3要件は、変わらないというこですね?
ありがとうございます。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/24(水) 07:44:24.15:0nzy2YHq
樋口刑法に期待する。
氏名黙秘 [] 2020/06/24(水) 17:57:18.79:/MoD5SkK
共謀共同正犯と実行共同正犯を分けて考えるのは、ちょっと萎える。
別類型だと言ってしまうと罪刑法定主義違反が際立ってしまう。あくまで実行共同正犯の延長上で、
これと同質だと捉えることよって60条の範囲に納まってたのに。
あと共同意思主体説みたいに集団主義で考えるのも違和感。個々の関与者の個別行為の問題として考えるべき。
法人処罰の研究者的には共同意思主体説のほうが得意分野に持ち込めていいのかも知れないが。
ただ心理的拘束の醸成・強化→結果発生の蓋然性の増大→行為時において強く違法評価できる、
みたいな感じだと行為無価値っぽくなるな。
氏名黙秘 [] 2020/06/24(水) 18:01:49.27:Jom7V9Fz
「共同して実行」というところに、直接の実行はしていないけど共謀という形で間接的に実行したものと評価するのが共謀共同正犯だからね
実行共同正犯の延長線上なのはその通りだ
氏名黙秘 [sage] 2020/06/24(水) 19:21:42.18:7mGibfxb
樋口先生は、実行共同正犯と共謀共同正犯の区別が意味を持たないのは、
因果的共犯論に立つからだとされる。
(樋口先生は、共同正犯については因果的共犯論は妥当しないとされる)。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/24(水) 19:29:03.55:Bef0eHlN
実行共同正犯にも共謀が必要と考えれば(島田聡一郎)
両者を分ける意味はあまりない
氏名黙秘 [sage] 2020/06/24(水) 20:00:42.00:7mGibfxb

誤解を招きかねない表現だな。
共謀を相互意思連絡のレベルに引き下げるというのがヨリ正確かと。
氏名黙秘 [] 2020/06/24(水) 20:51:57.11:/MoD5SkK

共謀共同正犯の本質(処罰根拠)が
「合意を形成することで実行行為に至るまでの心理的拘束をもたらした者あるいは
責任感を消失させて心理的障壁を除去した者には、実行者と同等の責任を負わせ
てもよい」という点にあるとするなら、
これと心理的因果性がどう違うんかなと思ってしまう。
しかも何か間接正犯類似っぽくて、むしろ各関与者の個別行為の因果性に着目し、
それゆえに実行共同正犯と連続的に捉えているように見えてしまう。

「合意の形成」がなされたら、心理的拘束力・責任消失が生じるのが通常、そしてそ
れ以降は実行行為・結果まで因果性が認められるのも通常で当たり前。よって、真
に緻密な検討を要するのはかかる「合意の形成」の有無である、という考えなら解るん
だけど。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/24(水) 20:57:30.07:7mGibfxb

おそらく、因果的共犯論が要求する、関与者の物理的因果性(重要な関与)要件が
不要だと解するのだろう。樋口先生の判例分析によると、重要な関与があるとしつつ
幇助に落とした判例があるとのことなので。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/24(水) 21:10:11.12:7mGibfxb
重要な関与じゃなくて重要な役割だった。
氏名黙秘 [] 2020/06/24(水) 21:36:30.05:/MoD5SkK

それすげー分かりやすいね。書きやすそうだし。因果的共犯論って物的不法論なんだっけか。
重要な役割の認定って、なんか何とでも言えるというか、言ったモン勝ちな当てはめになって気持ち悪さがあったんだよね。
物理的な寄与をした幇助犯とも、地続きになったしまうし。

しかし、心理的側面を重視するなら、やはり処罰根拠として間接正犯類似性も挙げ
てほしい。単独正犯として疑義のない間接正犯と類似なら、共同して犯罪を「実行
した」として60条の文言から素直に導ける。

そうすると、今度は実行行為を分担したけど心理的結合はイマイチ弱い実行共同
正犯はどうなるのかが気になる。処罰根拠も共謀共同正犯とは別になるんだろうね。
氏名黙秘 [sage] 2020/06/24(水) 21:45:05.52:7mGibfxb
共謀共同正犯における共謀認定については、犯罪の共同実行の合意
といえるだけの相互の心理的関係が問題となっているのであり、個々の
関与者の個別の行為の犯罪実現に対する因果性が問題になっている
わけではない。

実行共同正犯は、関与者ごとの個別の実行行為から犯罪実現までの
因果性に注目するのではなく、共同意思に基づく共同実行行為を把握し、
個別の実行行為ではなく、共同実行行為からの既遂結果惹起を問題と
するものである。

(以上、樋口・平成の刑法総論・法時91巻9号37頁)
氏名黙秘 [sage] 2020/06/25(木) 05:50:25.43:PmtArn94

ああそうか
live本は前田が書いてるのか
それならおっしゃるとおり判例は自説と同じだと言ってるんだと思います

その前田説は少数説で全く一般的では無いので無視していいと思いますよ
今でもほとんどの基本書は3要件で説明されてますし判例が前田説と同旨であるとも解釈されてないです
氏名黙秘 [sage] 2020/06/25(木) 23:30:08.73:lwvd+PWh

完全に理解しました
ありがとうございました!
氏名黙秘 [] 2020/06/26(金) 16:52:16.59:vriqXYql

裁判例に現れた共謀の認定の仕方の分析としては、そうなんだろうね。それはそれで
興味深い。
ただ、「合意を形成することで実行行為に至るまでの心理的拘束をもたらした者ある
いは責任感を消失させて心理的障壁を除去した者には、実行者と同等の責任を負わせ
てもよい」と言うと、どうしてもそのような心理的拘束・責任消失状態を利用した個
人の行為に注目してしまう。その際は、間接正犯類似説+行為共同説みたいな感じに
なるんではなかろうか。
実行共同正犯にしても、「共同意思に基づく共同実行行為を把握し、個別の実行行為
ではなく、共同実行行為からの既遂結果惹起を問題とする」なら、そのようにして既
遂結果を共同実行行為に帰責できたとして、各人に成立する罪名は主観に応じて決ま
るという考え方にもつながり得る。これまた行為共同説だ。

下級審裁判例を良く知らないんだけど、たとえば、甲(強盗の故意)・乙(暴行の故
意)で被害者に傷害を負わせたが財物奪取はできなかった事案なんかで、甲に強盗傷
人罪の共同正犯・乙に傷害罪の共同正犯が成立させたものがないだろうか?

今後、このような間接正犯類似説・行為共同説的な視点からの「提言」がなされてい
くのではなかろうか。

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