刑法の勉強法■44
ttp://awabi.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1382437982/ 本家
刑法の勉強法46
ttp://nozomi.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1399282217/ 運○は煽ることしかできんのか？ｗ
研究者確定だね。
土曜、日曜の昼間は研究者の書き込みが多かったと
評価せざるを得ないねｗｗｗ
単なる偶然だろうけど。
糞ヴェテや研究者が逃亡したことが笑えるｗｗｗ
糞ヴェテとか研究者君が一気に消えたなｗｗｗｗｗ
学会終わったのにでてこないということは
正体がバレタのかな？ｗｗｗ
（１）甲は、６月末頃、Aを殺害することを決意し、７月１日朝を最後に授乳等
を一切しなくなり、７月３日昼には、Aの脱水症状や体力消耗は深刻なものとな
り、病院で適切な治療を受けさせない限り救命することが不可能な状態となっ
たので、この時点で甲に不作為による殺人未遂罪が成立する。
（２）甲は、７月３日夕方、衰弱してきたAを見てかわいそうになり、Aを殺害
するのをやめようと考え、Aへの授乳を再開しており、中止行為を行っている
が、結果としてAは死亡しているので、甲に中止犯は成立しない。
（３）仮に乙が事故に遭うことなくタクシーでAを病院に連れて行き、Aに適切
な治療を受けさせたとしても、Aが助かる可能性はなく、１日ないし２日後に
は、衰弱により確実に死亡していたとしても、Aの直接の死因は、タクシーに
衝突されたことで生じた脳挫傷であるから、甲に殺人既遂罪は成立しない。
２ 乙の罪責
（１）乙は、５月１日、アパートから出て行く際に、甲から「二度とアパートに
は来ないで。アパートの鍵は置いていって。」と言われ、その後名義こそ乙であ
ったものの、家賃は甲が支払っていた。そうすると、同アパートの許諾権（住居
に誰の立ち入りを認めるかの自由）者は甲であると考えられる。にもかかわらず
乙は、７月４日昼、合鍵を使って甲方に無断で立ち入っている。よって、乙には
住居侵入罪が成立する。
（２）乙は、同日、住居侵入した際に「俺にも親権があるのだから、Aを自分の
手で育てたい」と思い、甲に無断でAを甲方から連れ去った。しかし、これまでの
経緯から、監護権者は甲であり、乙には、未成年者略取誘拐罪が成立する。
乙には親権があるとはいえ、甲とは約４か月間別居状態が続いており、判例（離婚
係争中の父が、共同親権者である妻が養育している子を連れ去った事案）に照ら
しても、やはり未成年者略取誘拐罪が成立する。
【続く】
（１）丙は、甲と同棲を開始した後、育児に協力してAのおむつを交換したり
入浴させるなどしていた。この時点で「事実上の引受け」の反復・継続が認め
られ、丙は保障人的地位に立ったことになる。丙は、７月２日頃、甲の意図
を察知したにもかかわらず、甲に対し、Aに授乳等をするように言うなどの措置
は何ら講じず、見て見ぬふりをした。よって、丙には、甲の殺人未遂罪に対する
不作為の幇助犯が成立する。
（２）また、丙は、甲の母親に嘘をつき、Aの救命のチャンスを意図的に潰して
いる。この点でも、幇助犯が成立する。
つきまとい君、来ないのーｗ
ひょっとして答案が理解できないとかｗ
アリバイのためにも学会の開催中に書き込むべきだったねｗ
チャンチャンｗ
誰か書き込みしなよ！
趣旨は分かるけど過疎っててどうしょうもない。
お手数だけど「刑法の勉強法４７」をスレ立てしてくださいです。
いまの刑訴もあんだけ血を流した末にアメリカに作ってもらったのに
【中国】殺人事件の取調に弁護士同席、疑わしきは被告人の利益に 死刑冤罪回避のための規定を初めて制定 [2008/01/15]
【北京１４日共同】１４日付の中国紙、法制日報などによると、江西省の高級人民法院（高裁）や検察、公安当局は、
冤罪を避けるため、死刑判決が出る可能性のある殺人事件について、取り調べに弁護士を同席させるなど
証拠採取時の規定を、中国で初めて制定した。 （以下省略）
2008/01/14 20:27 【共同通信】
ttp://http://www.47news.jp/CN/200801/CN2008011401000408.html 北朝鮮よりましというレベルですかね・・・さすがにあれよりは、、、
ついこないだも国連で日本の拷問取調べ的刑事手続が名指しで「中世」呼ばわりされましたよね。
たしかアフリカの国の発言でしたよね。ほんと恥ずかしいです。
＞が、結果としてAは死亡しているので、甲に中止犯は成立しない。
結果の定義がおかしくね？
たしかに。
「結果として」を「結局において」に訂正
あっちは司法試験板なんだから
もちろん、仮に事故がなくても死亡した（危険は消滅していなかった）という意味だよね？
そのとおり。問題文第９段落で誘導してある。
実は、因果関係の錯誤についても述べようかと思ったが、よく読むと因果関係
の錯誤ではなく「因果関係の断絶」だと気付き、「Aの直接の死因は、タクシーに
衝突されたことで生じた脳挫傷であるから」と述べるに止めた。
辰巳の速報では「因果関係の錯誤についても触れることになります」とあるが
因果関係の錯誤の大展開は死因だと思う。
もうバレバレ。今更無駄。刑法学者ってマジ狂ってるな。
お前廊下雀(法科大学院ではなく、単なる大学院生)だろ。
刑法学会に出席、たくさんのモノグラフィーや論文を所持
一般的な大学院生では無理ｗｗｗｗ
教員に就職するために必死に論文作成だろｗｗ
ましてや自分の専門外の論文なんか読んでいる暇はないｗｗｗ
教員になれば、論文なんかださなくても、罷免になることはないんだから、
いくらでも暇があるもんなｗｗｗ
普通、学者になれば、毎年１００頁ぐらいの論文だせるぐらいだけどなあ。
曽根先生なんて２年連続モノグラフィーだされたからな。すげーわ。
曽根先生のモノグラフィーって刑法における結果帰属の理論のことか？
あれは既発表論文の寄集めじゃないかよ
曽根先生はすげーわ。
他の糞学者はもっと見習えよｗ
別格だな。最強だな。
明治が最強
明治が最強？ｗ
過去スレ読んで来いｗ
そうは言っても、噂話は熱心にしてますよ。研究室のどう部屋の院生がボスに呼び出されたら、残った院生同士で、『あいつどっかの女子大でもきまったかな』などという話で盛り上がる。
私はいつまでも呼ばれず今はしがない予備校講師ですよ。
自分語りはしたくないが、今年３月博士課程を修了し、４月から某大学で講師をしています。
Gatsbyがハーバードに所属していたと告白した場面を彷彿とさせるｗ
自分で云うのも何だが所謂三流私大だよ。
語り手がGatsbyに対する信頼を回復する象徴的な場面なんだよ。
専任の講師？もしそうならすごいですね。
学生さんは講義についてきてますか？
お前講師じゃねーだろ。嘘つくなよ。
教授に決まってるからｗｗｗｗキチガイｗｗｗｗｗ
学生のレヴェルに合わせて講義している。
筆記の手間を省くため、毎回レジュメを配布している。
教科書は特に指定せず、百選だけを読ませている。
こんなところです。
先生の論文読んでみたいです。
丙は、Aの法益保護義務まで負う？それとも甲の犯行阻止義務だけ？
云われてみれば、甲の犯行阻止義務も論点になりそうだね。オイラは軽く触れただけ。
ただ、堀内説（事実上の引受け説）を採ったため、答案の流れでAの法益保護義務に重点を置いた。
学会どうだったんだ？ｗｗｗｗｗｗ
ブライトンホテルの懇親会で名刺をあちこちに配って、せっかく京都迄来たんだから、デリバリー呼んでリフレッシュ。民科みたいに雄琴で大会を開いてくれないかな。
いや、法益保護義務（救助義務）まで負う者が幇助どまりというのは
やや不自然かなと思うて。
作為に対する不作為は幇助が多数説だけど今回は不作為に対する不作為だし。
多分そこがメイン論点かと。
他の科目の学者にキチガイ呼ばわりされる理由がこのスレや過去スレ見ればわかるなｗｗ
お前民科って言葉好きだなｗｗｗｗｗ
「提灯持ちになる 民科に魂売る」でぐぐると面白い書き込みが出てくる
お前が書いたのか？ｗｗ
民科に魂売って何がわるいのですか。たまたまボスが民科なら、それに従わざるをえないでしょう。ボスが退職したら転向すればいいだけ。刑法の前田だって、ボス(藤木)が死んだら、結果無価値になったでしょう。
検索したら変な書き込みがあったから、言ってやったんだ。
そうすると甲と丙を不作為の共同正犯とするわけ？
でも、甲と丙には意思の連絡はないよね。
だとすると、丙は片面的共同正犯ということになるよね。
不作為犯に対する不作為の片面的共同正犯？
そんなの聞いたことがないよｗ
今日はお早い帰宅ですなｗｗｗ
その辺が作問者の工夫ですな（ハート
ttp://hayabusa3.2ch.net/test/read.cgi/mnewsplus/1401768176/ ２００？年 某大学卒業（関西大か？）
２００８年 苦節？年にして旧試合格
２００９年 某大学院に進学
２０１４年 博士課程終了
某大学（自称三流私大）の講師となる
すでに教授職だよｗｗｗだって、１９９０年代の論文とかよく出してたしな。
しかも、○○法学ってやつだから。
１９９０年代もしくは１９９０年前後に
大学の教員になったやつかもなｗｗｗ
大体合ってるよ。
よく調べたね。
教授と見做されるのは名誉というか迷惑というかｗ
受験生時代、試験とは関係のない立命館法学とかモノグラフィーの類を図書館で読み漁って
おまけに２ちゃんで遊んだりしたもんだからヴェテになったというのは前にも書いたよね。
因果関係と客観的帰属の要約になってるでしょあれ。
そうかなあ。
注釈刑法のコバケンの因果関係論は、紙幅の制限でもあったのかオイラには物足りなかった。
高山カナタンの故意論も「故意と違法性の意識」の成果を出し切れておらず、不満が残った。
やはり、注釈刑法では、皆が認めるとおり、故島田教授の共同正犯論が出色だと思う。
嘘ばかりつくんじゃないよ。教授だってことはばれてる。
現に否定するのに必死ｗ
自作自演なんかするな。貴様が行為無価値論だということはばれてるぞ。
小林先生も高山先生も両者のモノグラフィーは貴様のような雑魚が評価できるものじゃないだろｗ
身分をわきまえろ。自称３流私大講師君ｗｗ
ヴェテさん、乙の偶然防衛は？
乙と丙の罪責については、限りなくヴェテの答案構成に近い。
２ちゃんを剽窃するなんて辰巳も落ちたもんだｗ
おまえ、このスレでは新参者だろ。
俺は、２００６年頃からこのスレを見てる。
６８が正しい。氏ねよ。
必死だなｗｗ
そりゃそうだろ。物から人だからなｗ
偶然防衛？！
何を以って急迫不正の侵害とするの？
保全法益は？
Aの生命。
君なあ、刑法を基礎から学び直した方がいいよ。
司法試験は１０年早い。
論点としては論じるべきではないか？
偶然防衛なんか学会では議論されてないよ。違法性、結果・行為無価値の違いを際立たせる為の教室事例。せいぜい山口一派が騒いでるだけ。
まあ、こういう議論自体古いから、議論する意味ないよね。
それに際立たせるっていっても、本質を知らんから
そんなこと言えるんだろう。行為無価値論者はこれだからアホなんだよなｗ
因果関係の論証が短すぎじゃね？
何説に立つのかよくわからん。死因説（髙山説）に立ってるのかな？
迷ったが因果関係の断絶と判断した。
どうかな？
検討スレではたしかに相当性が切れるとか条件関係が切れるとか、危険の現実かがないとか
結構バラバラみたいだね。
条件関係（＝結果回避可能性）で切るとかありえない。
＝解説を剽窃するなよｗｗ
しかも＝じゃねーしｗｗｗ
＞＝解説を剽窃するなよｗｗ
すみませんが何をいいたいのか意味がわかりません。
解説ってなんの解説ですか？
＞しかも＝じゃねーしｗｗｗ
条件関係と結果回避可能性は違うということでしょうか？
もしそうなら純粋に学問的興味がありますのであなたが
前提としているそれぞれの定義等をご教授願えれば幸いです。
お前学者で金もらってんだろ。自分で調べろやｗｗ
Aの死に至り得る衰弱という危険は、現実化してないでしょ。
衰弱死する前にタクシーとの衝突によって死亡しており、因果関係（条件関係）は遮断されている。
Aの死因は衝突によって生じた脳挫傷であり、典型的な因果関係の断絶だと思うが。
回答が、嘘デタラメすぎて、泣けてくる
↓↓↓↓↓↓↓↓↓↓
■電車内でのポルノ系雑誌の閲覧
電車内で、所謂ポルノ系の雑誌を見ている人がいます。
ttp://http://okwave.jp/qa/q7442315.html 質問者が馬鹿だから、ベストアンサーに選んだ回答が嘘八百。
公然猥褻罪、猥褻物公然陳列罪、軽犯罪法一条13号20号、、、、
暴行罪、民事的にも不法行為慰謝料請求、、、、
電車内エロ本読みの変質者は、当然にしょっぴけるわ
＞回答者 chie65535
ttp://http://okwave.jp/profile/u1319107.html ↑↑↑
こいつは、筋金入りの大嘘デタラメ回答でおなじみの
精神異常者なのだが
＞「猥褻物陳列罪」と言う意見が出ていますが、それを理由に有罪にする事は難しいでしょう。
「難しい」だとか、妄想垂れ流して、大嘘デタラメ書くな！
＞「雑誌」なのであれば「猥褻図書に該当しない筈」です。
キチガイだけあって、支離滅裂すぎるｗｗｗ 誰に何をわめいているんだ？
＞なので「やかましい！」と反論されれば、それまでです。
「それまでです」（笑） 何が言いたいんだこいつはｗｗｗ
精神異常者の脳内では、何かヤバイ虫でも暴れてるのか？ｗｗｗ
＞なお「胸ぐらを掴まれた」は「暴行罪」になる可能性があります
＞（が、その件は「雑誌の事とは別件」なので、ここで議論しても無意味です）
「ここで議論しても無意味です」（笑）
無意味なのは、誰がどう見ても真正のキチガイの、
おまえの嘘デタラメ投稿のことだわｗｗｗ
判例百選だよな。判例百選の井田、松宮、佐伯、樋口、佐藤、高橋、曽根、高山、小林、和田、亀井
当たりの有名な教授の解説を読んで、あとは批評とか重判解説で補強だよな。
この設問で偶然防衛の可能性をスルーしたら減点されると思う
オイラには全く理解できないんだけど。
何を以って急迫不正の侵害とするの？
保全法益と侵害法益は何？
防衛者と攻撃者は誰？
甲がＡに対して為した急迫不正の侵害に対する第三者のための偶然的な正当防衛だよ。
乙がＡを略取した７月４日の時点で、甲はＡへの授乳を再開しているが、前日において
「病院で適切な治療を受けさせない限り救命することが不可能な状態」だったのだから、
Ａの生命の危機はまだ去っておらず、すなわち、Ａに対する急迫不正の侵害はまだ継続
していると考えられる。そして、乙がＡに対する急迫不正の侵害を知らなかったとしても、
乙が自分の手で育てるためＡを連れ去る行為は、Ａを生命の危機から救うことになる行為
であり、すなわち、客観的にはＡを急迫不正の侵害から防衛する行為になっているため、
正当防衛は客観的に違法性が阻却されるだけで成立するという考え方に立てば、乙の
略取行為は正当防衛になるだろうという話。
昼間何やってるの？ｗｗｗ
かなり無理筋だと思うけど。
それに乙に正当防衛が成立すると住居侵入罪と誘拐罪も不可罰となりそうだけど
それでいいの？
判例百選があるのに、なぜそれを出すのか不明。しかも、１０人ぐらいの共著だもんな。
前田みたいに自分一人で判例の解説書くのならわかるけど。
存在意義がまず疑問。特に有力な学者が集っているわけでもないしｗｗ
売れないからか、近くの本屋では全くおいてないｗｗ
まあ自作自演ばかりしているやつは自作自演を疑うｗ
誰かを撃ち殺したら、その誰かは偶然別の誰かを撃ち殺そうとしているところだったみたいな
教科書事例だったら、さすがに偶然防衛は認められにくいと思うけど、設問の事例だったら、
検察の段階で不起訴になる可能性も含めて、偶然防衛の要素が考慮される可能性は高いと思う。
あと、現実問題は別にしても、偶然防衛は、正当防衛の成立要件における違法性と責任の問題に
ついて論ずる絶好の機会なんだから、たとえ偶然防衛否定派であっても、偶然防衛の可能性がある
事例に関して、偶然防衛の可能性をスルーするなんてもったいないと思うわ。
書く必要性がないからなｗ
甲のAに対する授乳等の不作為が果たして「急迫不正の侵害」と云えるか疑問も
あるが、云いたいことは概ね分かった。でもやはり答案には書かなかった方が
よかったのではないか。なぜなら、出題者が意図した論点は
①アパートの名義人でも住居侵入罪の主体となることができるか
②親権者でも未成年者略取誘拐罪の主体となることができるか
の２点にあると思われるからである。
今頃、偶然防衛を論じた答案に出くわした採点者は吃驚してるのではないかｗ
> 3. （ドイツ系の刑法学）構成要件該当性と違法性とを包摂する概念。（ドイツ語Unrechtの訳語）
ttp://http://ja.wiktionary.org/wiki/%E4%B8%8D%E6%B3%95 講義といえば、下期は各論を講義しなければならない。
各論は、ヴェテ時代以来、全くといっていいほど勉強していない。
かなりヤバイ状況。
とりあえず、押入れの奥から、西田・第３版（２００５年）、大谷・新版（２０００年）
山口・補訂版（２００５年）、山中・初版（２００４年）、前田・第４版（２００７年）
を取り出して、まず精読から始めることにするか。
いずれもヴェテ時代に使ったもので版が古いが、基本的な考え方は変わってない
だろう（と思う）。最新版はわが貧弱な図書館には置いていない。出身校に借りに
行くのも面倒だ。最新の学説を知るために山口だけ最新版（第２版・２０１１年）を
自腹で買うことにした。
山口各論なら2012年に補訂が入ってるよ。
サンクス。
法教連載の「重要論点 刑法各論」
2004.4（283）～2006.3（306）
をコピーすべし。
バレバレの大嘘か？ｗｗｗｗおいおい、お前みたいなのが刑法の教授かよ。
どういうコネがあったんだ？ｗｗｗ
知ってるくせにわざとらしいｗｗｗｗｗ
さすが刑法学者ｗｗｗｗ性格わりーなｗｗｗｗ
あと、佐伯教授の「刑法各論の考え方・楽しみ方」も。
2010.4（355）～2012.3（378）
ついでに松原芳博教授の法セミ連載
「ロークラス刑法各論の考え方」
2011.11・56巻11号～連載中
佐伯・道垣内「刑法と民法の対話』
伊東「現代社会と刑法各論』
もネタにいいかも。
ヴェテ氏、経済刑法に興味があるとか昔言ってなかったっけ？ｗ
また、不法には違法性阻却原因の不存在も含むのですか
アホな糞ヴェテには向いてるよねｗ
京都学園大学法学部
今日調べたら、わが貧弱な図書館にも、平野・概説（１９７７年）、中森・第２版（１９９６年）
団藤・第３版（１９９０年）、大塚・第３版増補版（２００５年）は置いてあった。
これだけ材料が揃えば何とかなるだろう。
夏休みを利用して講義案を作ろう。
>>ZN75ds+z
そんなにたくさん読めないよｗ
独禁法に興味がある。とくに談合事案。
学生時代からよく公取委や東京高裁に出かけて傍聴したものだ。
今は東京地裁の専属管轄に変わったみたいだね。
いつか独禁法に関する論文を書いてみたい。
お前の研究室にあるんだろｗｗばれてるｗｗｗ
独禁法に興味がある？経済刑法に興味があるんじゃないの？ｗｗｗ
公には独禁法に関係した論文を書かないだろう。
しかし、経済刑法には興味があるようだ。経済刑法でその中でも
独禁法にのみ興味があるやつなんかいねーからなｗｗｗ
中森2版って旧版だぞｗ
構成要件要素も『違法構成要件要素』と『責任構成要件要素』とに二分され、
違法構成要件該当性の判断の時期と、責任構成要件該当性判断の時期とを別々
とする（後者は、違法性阻却事由存否の判断の後実施）という解釈がまかりとおっているが、
「身分」で通用した２分説を、構成要件該当性判断にも当てはめることができるだろうか？
西田説を問題にしていることは分かるんだけど
身分を違法身分と責任身分に分けることと構成要件該当性の認定順序を
違法構成要件該当性⇒違法阻却⇒責任構成要件該当性⇒責任阻却
で行うこととは全く関係がない。
一つのものを、二つに分けること）について何ら説明してない。
争点・第３版１５頁を読んでごらん。
ブーメラン現象の回避策として、提示されてるが、説明不足。
全く関係ないというのは言い過ぎでしょう。
「共犯と身分」で違法身分、責任身分を切り分けて自らの犯罪論体系を構築したわけだから。
それぞれをさらに積極消極で分けて、ネーミングで受け入れやすくする。
基礎から出発して、まず違法論の側面においては、「可罰的違法類型」への該当性
を問い、それによって推定された違法性を例外的に阻却する違法性阻却事由を
検討する。
可罰的な違法性が残る場合には、ついで、責任論の側面として、「可罰的責任類型」
への該当性を問い、それによって推定された責任を例外的に阻却する責任阻却事由
が検討される。
可罰的違法類型該当性⇒違法性阻却⇒可罰的責任類型該当性⇒責任阻却
また、佐伯博士は、６５条２項の加減的身分による個別化を責任の一身的性質
によって根拠づけるとともに、その趣旨を１項の構成的身分にも及ぼし、１項
による非身分者の処罰は違法性の連帯による効果として説明するから、
のように「全く関係がない」とは云えまい。
8月
『医事刑法概論 Ⅰ』
序論・医療過誤
山中敬一 著
978-4-7923-5121-2
やはり大御所の先生はモノグラフィーの数が半端ない。
バンバン出版されるね。山中先生も今度は医事刑法か、すごいな。
しかし、すごい若手が出てこないね。３０代でモノグラフィー一つない
刑法学者もいるようだね。
【また創価！！！第二の尼崎事件！！第二のオウム事件】
今では殺人事件凶悪事件が起こると創価員かというぐらい
ネットではささやかれる時代になりました。刑務所受刑者の４０％は創価員という事実は有名な話です
●巨人軍投手の松原由○（創価員）破壊的事件を起こし前科１犯 巨人、ロッテと渡り歩きクビ。転落の人生
その後はナマポ生活 毎日昼から浴びるように酒をストレートでラッパ飲み。警察に逮捕されること４－５回
前科は刑務所のかわりに罰金刑。金がないので強制労働 酒を飲むと本性が出て破壊性が著明にあらわになってきて本音がでる
ほぼ連日警察が呼ばれている状況 その数は警察を呼んでいないものを含めても事件数は数千回から数万に及ぶ。
とにかく連日のように起きる 刑務所受刑者の４０％は創価員という事実は有名な話ですが、この者を見れば納得ができます
判決の際 法廷にこだまする「 池 田 先 生 万 歳 ！」
●内柴正人→柔道金メダリスト （2009.5.15付 聖教新聞）創価のフレンド、通称Fであるのは間違いないですな
本名 朴泰活(パク・テホ）」強姦の相手が創価員だった！？創価の新聞に載せるということはフレンド以上で、創価の広告
看板として使われた
●中尾伸也容疑者（４７）、妻の知佐（ちさ）容疑者（４５）リサイクル店経営の夫婦、他人名義のカードで不正に現金を引き出したとして逮
捕、殺人容疑で再逮捕 福岡・筑後 他にも行方がわからなくなっている人が多数 【第二の尼崎事件！！第二のオウム事件】
【また創価！！！第二の尼崎事件！！第二のオウム事件】
【また創価！！！第二の尼崎事件！！第二のオウム事件】
【また創価！！！第二の尼崎事件！！第二のオウム事件】
【また創価！！！第二の尼崎事件！！第二のオウム事件】
【創価】逮捕された福岡のリサイクルショップを放送した映像に創価学会３色旗（三色旗があるとはバリ活です）
また創価！！！！！！－－－－
はじめに
下期は刑法各論がテーマです。総論は議論が抽象的で、また、私が結果無価値論と行為無価値論の対立軸を中心として述べたため、やや分かりにくかった面も
あったかと思いますが、各論は、例えば殺人罪、窃盗罪、放火罪、文書偽造罪、収賄罪といった各犯罪類型に即した法益の保護が中心論点となりため、理解
しやすいと思います。
総論と同様、毎回配布するレジュメと百選を素材として講義を進めたいと思います。
なお、総論においては、行為無価値論を代表する団藤＝大塚説が重きをなしていましたが、各論においては、両先生の教科書がやや古く（団藤各論は１９９０年、
大塚各論は２００５年）新しい論点に触れられておらず、その後の法改正に対応していないこともあって、重要性は低下し、代わって団藤＝大塚説を基本的に継承する
大谷各論（２０１３年）、結果無価値論の立場から、西田各論（２０１２年）、前田各論（２０１１年）、山口各論（２０１１年）、山中各論（２００９年）が重要です。
結果無価値論の基礎を築いたのは、平野博士の『刑法概説』（１９７７年）です。行為無価値論の中森各論（２０１１年）もその簡にして明な記述から根強い人気があります。
興味のある方は、どれか１つを選んで読んでみてください。
因みに司法試験受験生の間では西田各論がトップシェアを占めているようです。
１ 問題の所在
刑法において「人」という場合、ます思い浮かぶのは殺人罪（１９９条）の客体としての「人」です。ここでは「人」の始期と終期が問題となります。
「人」以前の段階は「胎児」として堕胎罪（２１２条以下）のの対象となります。また、ヒト生命体の原初形態である体外受精卵＝ヒト受精卵も議論の対象となりますが、
ここでは割愛します。
さらに「人」の死後は全く保護されないのかが問題となります。
次に、「人」には自然人のほかに法人も含まれ、法人が加害者となる場合と、法人が被害者となる場合があり、いずれもトピックな話題ですが、、
ここでは後者のみ取り上げます。
【続く】
２ 人の始期
①分娩（陣痛）開始説（ドイツ・オーストラリア・フランスの通説）
②一部露出説（判例・通説）
③全部露出説（民法の通説、平野）
④独立呼吸説
①によれば、陣痛の開始後は、母体内においても人であり、早きに失します。
④によれば、出産の後、独立呼吸までは堕胎罪・殺人罪による保護の間隙が生じます。
③説は「胎児の身体の全部が母体から露出したとき」と定義しますが、いかにも遅きに失します。
胎児の身体の一部が母体から露出したときは、外部からの直接の攻撃が可能となりますので、②一部露出説が妥当です。
③説によると、一部露出後に、「胎児」に、生命には危険のない傷害を加える行為については。傷害罪が成立せず、
胎児傷害は不可罰であるから堕胎罪も成立しないことになり、処罰の間隙が生じます。
【続く】
３ 胎児性致死傷
胎児性致死傷とは、母体を通じて胎児に傷害を加えたところ、障害を負った人が出生し、あるいは、その傷害が原因となって、出生後、その人が死亡した場合をいいます。
昭和４０年代後半、熊本水俣病事件で大きな社会的問題となりました。
この場合に、殺人罪ないし傷害罪が適用できるかが問題となります。現行法上、堕胎は故意犯に限って処罰されており、過失堕胎罪は不可罰です。
また、過失致死傷罪の客体は「人」に限られています。この点がネックなのです。
Ａさん、【百選３】（昭和６３年２月２９日）を読んでください。
有難うございました。
この最高裁の理論に対しては、次のような批判がなされました。
①胎児傷害が母体傷害であるとすると、妊婦が自己の身体の一部を傷害する自己堕胎（２１２条）は、自傷行為として不可罰のはずである。
②その他の堕胎罪は、すべて母体に対する傷害罪となるはずであり、独立処罰の意味がなくなる。
③胎児を殺害した場合に適用される不同意堕胎罪（２１５条）の法定刑（懲役７年）と、胎児に傷害を与えたにとどまる場合に適用される傷害罪（２０４条）の
法定刑（懲役１５年）では、傷害罪の方が重く均衡を失する。
④胎児が傷害を負ったが出生の前に死亡した場合にも、出生前に治癒した場合でも、傷害罪が成立することになる。
学説のサイドにおいても、被害者を救済すべく、藤木博士を中心として様々な理論が提唱されました。
①作用必要説（平野）
傷害行為の作用が出生した以後における人に継続して及んでいる場合に限り、人に対する罪を構成する。
②母体一部傷害説（昭和６３年２月２９日）
胎児は母体の一部であるから胎児に傷害を加えることは人（母体）に対する傷害となる。
③母体機能傷害説（藤木）
正常な子供を出産する母体の機能を害するという意味において母体に対する傷害を認める。
④作用不問説（藤木・板倉）
人に傷害・死亡の危険を有する行為をなし、その結果として人に致死傷を生ぜしめた以上、その作用が胎児に及んだか人に及んだかとは関係なく、人に対する罪が成立する。
しかし、学説の大勢は、刑法は堕胎の罪によって胎児の生命を独立に保護しているから、実行行為の時に胎児であったものについては、堕胎の罪以外に成立する余地がない
という否定説を採っています（大塚・大谷・中森・西田・前田・山口）
【続く】
４ 人の終期
①心臓死説
②呼吸停止説
③総合判定説（Ⅲ
４ 人の終期
①心臓死説
②呼吸停止説
③総合判定説（三兆候説）－大谷・中森・前田
心臓の鼓動と自発呼吸の不可逆的停止および瞳孔反応の消失の三兆候を総合して判断します。
④脳死説（平野・西田）
従来は総合判定説が通説であり、心臓・肺・脳の機能停止の間には大きな時間的差異は生じなかったのですが、人工呼吸器によって心臓を鼓動させることが
技術的に可能となって、③説と④説の対立が生じることになりました。
解釈論としては、脳死状態に至った患者の人工呼吸器を取り外したとき、殺人罪が成立しうるのか、また、患者から臓器（とくに心臓）を移植のために摘出することが
殺人罪となるのか死体損壊罪が成立するのかという点に現われます。
その後、１９９７年に臓器移植法が施行され、詳論は避けますが、「玉虫色」の解決を図っており、決着をみていません。
したがって、臓器移植法施行後は
「心臓死を前提としつつ、臓器移植の場合に限って、臓器提供者（ドナー）の事前の自己決定と家族の同意を条件として脳死を死と認めたもの」（西田）
あるいは「原則として総合判定説を採用し、臓器移植法の適用のある場合のみ脳死説を採用している」（山中）
と云わざるを得ません。
【続く】
５ 死 者
刑法典には、死者の名誉、身体、財産を客体とする規定があります。すなわち
①死者の名誉棄損を処罰する２３０条２項
②死体損壊等を処罰する１９０条
③墳墓を発掘して死体等の損壊を処罰する１９１条です。
その他、強盗殺人罪に関し「死者の占有」が問題とされることがあります。
（１）死者の名誉棄損
死者の名誉棄損については、保護法益について争いがあります。
①死者自体の名著とする説（通説＝大谷・山口・山中）
②遺族の名誉とする説
③遺族が死者に対して抱く敬虔感情とする説（中森・前田）
法文に「死者の名誉を毀損した者」とある以上、①の通説が妥当でしょう。
（２）死者の占有？
死者の占有が問題となる事例として論じられる類型は、次の三つです。
ⅰ）最初から財物奪取の意思で殺害し、死者から財物を奪う場合
ⅱ）殺害後に初めて財物奪取の意思を生じ、死者から財物を奪取した場合
ⅲ）第三者によって殺害された被害者から財物を奪取する場合
ⅰ）については強盗殺人罪（２４０条）が、ⅲ）については遺失物横領罪が成立するというのが通説・判例です。
問題はⅱ）の場合です。
①遺失物横領罪が成立するとする説（平野・大谷・中森・西田・山口・山中）
②窃盗罪が成立するとする説（団藤・大塚・前田）
③強盗罪が成立するとする説（藤木）
Ｂさん、【百選２８】（昭和４１年４月８日）を読んでください。
有難うございました。
このように、判例は死者の占有を認め、②窃盗罪説に立っています。
しかし、最初から殺害を手段とする場合との重要な相違は、本事例では、殺害
行為の故意に担われる行為とその後生じた盗取の故意に担われた行為とは別個
の行為であり、行為者の行為を全体として一連の行為とみなすことはできない
点であり、①遺失物横領罪説が妥当であると思われます。
【続く】
６ 法 人
。
総論では「法人に犯罪能力はあるか」という議論がありましたが、ここで述べるのは被害者としての法人です。
（１）脅迫罪・強要罪
脅迫罪の被害者は自然人に限り、法人は含まれないというのが通説・裁判例です（大谷・中森・山口。東京高裁昭和５０年７月１日など）
しかし、西田博士は次の理由で法人に対する脅迫罪を肯定します。
①本罪の保護法益を私生活の平穏・安全感とするのであれば、被害者は自然人に限るのが素直であろう。しかし、
意思決定の自由に対する危険犯とするのであれば、法人も機関を媒介として意思決定をなしうる。
②両罰規定の解釈として、法人の犯罪能力を肯定し、法人の機関の過失が法人の過失たりうることを認めるのであれば
脅迫罪に関しても同様の理論構成により法人に対する脅迫を肯定する余地がある。
また、強要罪については次のように述べています。
①脅迫罪と異なり、強要罪の保護法益は明らかに意思決定の自由である。法人もその社会的実態において
財産権や社会的名誉の主体たりうることは認められている。
②法人にも、その機関や代表者を介して、法人の意思決定およびそれに基づく法人の行動が観念しうる以上、
脅迫罪の主体たりうる。
山口教授は、脅迫罪については否定するものの、強要罪については肯定しています。
（２）名誉棄損罪・侮辱罪
名誉棄損罪・侮辱罪の「人」とは自然人のほか法人等の団体を含むとするのが通説・判例です。
（名誉棄損罪については大正１５年３月２４日、侮辱罪については昭和５８年１１月１日）
団藤博士は、法人に対する侮辱罪を否定されます。侮辱罪の保護法益を名誉感情ととらえ、
法人に名誉「感情」は存在し得ないから、法人に対する侮辱罪は成立しないとするのです。
しかし、後で述べるように、侮辱罪の保護法益も名誉感情ではなく外部的名誉と捉えるべきであり、
博士の見解に賛成することはできません。
【終わり】
次講は「遺棄とふ
６ 法 人
。
総論では「法人に犯罪能力はあるか」という議論がありましたが、ここで述べるのは被害者としての法人です。
（１）脅迫罪・強要罪
脅迫罪の被害者は自然人に限り、法人は含まれないというのが通説・裁判例です（大谷・中森・山口。東京高裁昭和５０年７月１日など）
しかし、西田博士は次の理由で法人に対する脅迫罪を肯定します。
①本罪の保護法益を私生活の平穏・安全感とするのであれば、被害者は自然人に限るのが素直であろう。しかし、
意思決定の自由に対する危険犯とするのであれば、法人も機関を媒介として意思決定をなしうる。
②両罰規定の解釈として、法人の犯罪能力を肯定し、法人の機関の過失が法人の過失たりうることを認めるのであれば
脅迫罪に関しても同様の理論構成により法人に対する脅迫を肯定する余地がある。
また、強要罪については次のように述べています。
①脅迫罪と異なり、強要罪の保護法益は明らかに意思決定の自由である。法人もその社会的実態において
財産権や社会的名誉の主体たりうることは認められている。
②法人にも、その機関や代表者を介して、法人の意思決定およびそれに基づく法人の行動が観念しうる以上、
脅迫罪の主体たりうる。
山口教授は、脅迫罪については否定するものの、強要罪については肯定しています。
（２）名誉棄損罪・侮辱罪
名誉棄損罪・侮辱罪の「人」とは自然人のほか法人等の団体を含むとするのが通説・判例です。
（名誉棄損罪については大正１５年３月２４日、侮辱罪については昭和５８年１１月１日）
団藤博士は、法人に対する侮辱罪を否定されます。侮辱罪の保護法益を名誉感情ととらえ、
法人に名誉「感情」は存在し得ないから、法人に対する侮辱罪は成立しないとするのです。
しかし、後で述べるように、侮辱罪の保護法益も名誉感情ではなく外部的名誉と捉えるべきであり、
博士の見解に賛成することはできません。
【終わり】
次講は「遺棄と不保護」です。
１ 問題の所在
こ
刑法典第３０章には、遺棄の罪として、単純遺棄罪（２１７条）、保護責任者遺棄罪（２１８条）、およびこれらの結果的加重犯である遺棄致死傷罪（２１９条）
が規定されています。
論点としては、①保護法益は何か、②「遺棄」の概念、とくに２１７条の遺棄と２１８条の遺棄は同じなのか、異なるのか、③保護責任の発生根拠、
④遺棄致死罪と殺人罪の区別、が挙げられます。
２ 保護法益
①生命・身体の安全であるという説（通説＝団藤・大塚・中森・前田・山中）
ⅰ）条文が傷害罪・堕胎罪よりも後に置かれていること
ⅱ）致「傷」罪も２１９条で処罰されること
ⅲ）基本犯の法定刑が軽いこと（２１７条は１年以下の懲役）
②生命の安全であるとする説（平野・大谷・西田）
ⅰ）身体まで含めると処罰範囲が広範・不明確になること
ⅱ）２１８条の不保護罪に「『生存』に必要な保護」という文言があること
私見は、「生存」に必要な保護をしなかったとき、という文言は決定的であると考え、②説を支持します。
【続く】
３ 遺棄の概念
「遺棄」というときは、
①要扶助者をその従来の場所から生命に危険な他の場所に移転させる行為（移置）
②要扶助者を生命に危険な場所に置いたまま立ち去る行為（作為による置き去り）および
要扶助者
３ 遺棄の概念
「遺棄」というときは、
①要扶助者をその従来の場所から生命に危険な他の場所に移転させる行為（移置）
②要扶助者を生命に危険な場所に置いたまま立ち去る行為（作為による置き去り）および
要扶助者が生命に危険な場所に行くのを放置する行為（不作為による置き去り）
③要扶助者が保護者に接近するのを妨げる行為（接近の遮断）
が問題となります。
学説においては、
①遺棄を広狭二義に分け、２１７条の遺棄は狭義の遺棄としての「移置」をいい、広義の
遺棄は「移置」のほかに「置き去り」と「接近の遮断」を含み、２１８条の遺棄は広義の
遺棄をいうという通説・判例（昭和３４年７月２４日）
②２１７条の遺棄は「移置」および「接近の遮断」のみを含むのに対し、２１８条はそれ以外の
不作為による「置き去り」を含むと解する説（大塚）
③２１７条、２１８条いずれの遺棄も「移置」と解する説（大谷・西田）
とが対立しています。
私見は、以下の理由により③説を支持します。
①２１８条は遺棄と不保護を区別して規定しているから、遺棄のなかに不保護にあたる不作為
による遺棄を含ませる①説は妥当でないこと。
②２１７条と２１８条はいずれも「遺棄」と規定するにすぎず、両者を異なったものとして
把握する各説は妥当でないこと。
したがって、２１８条が「遺棄」を「不保護」と区別して規定しているのは、作為による遺棄
すなわち被遺棄者を場所的に移転し、生命に危険を生じさせる「移置」のみを遺棄とし、それ
以外の場所的離隔を伴う行為は「不保護」に含ませる趣旨と解されます。
【続く】
バレバレだぞｗｗｗｗ
４ 準抽象的危険犯
学説の中には、本罪を具体的危険犯と解するものがありますが（団藤・前田）、遺棄罪の構成要件には、とくに危険の発生が明記されていませんので
具体的危険犯説は法文上の根拠を欠くというべきです。したがって、本罪は、抽象的危険犯と解されます（大塚・大谷・中森・西田・山中）
ただ、例えば、①捨子した後に他人が救助するのを見とどけてから立ち去る場合とか、②病院のベッドに新生児を放置して逃げた場合には、一般的には、
遺棄の罪の構成要件に該当しません。すなわち、本罪は、ある程度の危険の発生を必要とする「準」抽象的危険犯です。
５ 保護責任の発生根拠
２１８条は、行為者に「保護する責任」があるため、２１７条よりも刑が加重される場合であり（不真正身分犯）、保護責任者についてのみ成立します。
また、保護責任者については、要扶助者の生存に必要な保護をしない不作為も処罰します。
保護責任は、通説・判例によれば、①法令、②契約、③事務管理、④慣習・条理によって発生します。
道交法７２条は、自動車事故を生じさせた運転手に救護義務を定めています。この場合、ただちに刑法上の保護責任が発生するとは云えません。
しかし、いったん救助のために引き受けた場合、例えば、病院に運ぶために車に乗せたうえで、途中で車外に降ろして置き去りにした場合、事務管理を
根拠とする保護関係が認められ、保護責任者遺棄罪となります（昭和２４年７月２４日）
その他、先行行為や引受けによって保護責任が根拠づけられる場合があります。総論で触れた【百選Ⅰ－４事件（十中八、九）】（平成元年１２月１５日）
は、この点に関するものです。
。
６ 遺棄等致死傷罪（２１９条）
２１７条と２１８条の結果的加重犯です。
総論で触れた【百選Ⅰ－６事件（シャクティパット事件）】（平成１７年７月４日）は、不保護罪の共同正犯に問われた長男の罪責につき、病院から連れ出すという
「遺棄」行為が先行し、その後、不保護罪で要求されている「生存に必要な保護」をなさなかったことによって父親が死亡した事案です。
【終わり】
次講は「監禁罪の保護法益」です。
１ 保護法益
①身体の場所的移動の自由（西田）
②人の身体活動の自由（大谷）
③一定の場所から移動する自由（山口）
④人の行動の自由と生命・身体（山中）
２ 可能的自由か現実的自由か
①可能的自由説（判例・多数説、昭和３３年３月１９日、大塚・大谷・山口など）
もし移動しようと思えば移動しうる自由と解し、睡眠中の者にも監禁罪が成立する。
②現実的自由説（平野・西田・前田・山中）
現実に移動しようと思ったときに移動しうる自由と解し、睡眠中の者には、
自己が監禁されていることを認識したときからしか監禁罪は成立しない。
強姦の意図を秘して家まで送ると欺き女性を車に乗せて走行する行為は、
①可能的自由説によれば監禁罪が成立しますが（昭和３３年３月１９日）、②現実的自由説
によれば、自分が監禁されているという事実を認識していないのですから、監禁とはなりません。
場所的移動の自由とは、移動しようという意思の自由であり、現実に移動しようと
欲したときに保護すれば足りますから、②現実的自由説が妥当だと思われます。
【終わり】
次講は「住居侵入罪の保護法益」です。
ttp://kanae.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1405441208/l50 １ はじめに
保護法益をいかに解するかによって、構成要件の解釈も異なってきます。その典型が住居侵入罪です。
大まかに云うと、住居侵入罪の保護法益は
旧住居権説⇒平穏説⇒新住居権説
という流れを辿りました。
２ 保護法益
（１）旧住居権説
戦前支配的であった家父長的な家長・戸主権に基礎を置きます。
【批判】
①犯罪を権利侵害とする古い思想の残滓である。
②住居権概念に拘泥するとその区族について
１ はじめに
保護法益をいかに解するかによって、構成要件の解釈も異なってきます。その典型が住居侵入罪です。
大まかに云うと、住居侵入罪の保護法益は
旧住居権説⇒平穏説⇒新住居権説
という流れを辿りました。
２ 保護法益
（１）旧住居権説
戦前支配的であった家父長的な家長権・戸主権に基礎を置きます。
【批判】
①犯罪を権利侵害とする古い思想の残滓である。
②住居権概念に拘泥するとその帰属について不必要な議論に陥る。
③本罪の法益は事実的概念であり、法的権利とするのは妥当でない。
（２）平穏説（団藤・大塚・前田など）
「事実上の住居等の平穏ないし私生活の平穏」を法益とする説です。
ア 主観的平穏侵害説（大塚）
住居権の平穏とは、居住者等の自由な意思によって支配されている状態をいい、侵入とは居住者等の（推定的）意思に反する立入りをいう。
【批判】
①侵入概念につき意思侵害説に立つのは論理一貫しておらず、結局は新住居権説である。
②侵入の有無を判断するにあたって、居住者等の意思だけでなく、行為者の目的・意図をも考慮すべきであるとしているのは、平穏概念を主観化し、曖昧なものとしてしまう。
イ 客観的平穏侵害説（前田）
侵入の有無は、あくまでも事実上の住居等の平穏の侵害の有無を客観的に判断すべきであり、侵入とは住居等の平穏を害するような態様での立入りをいう。
【批判】
①平穏概念が曖昧である。
②住居等が事実上平穏であることを強制するもので、個人法益に対する罪である本罪の性格と矛盾する。
③いかに平穏な態様の立入りでもそれを拒否できる個人の自由の保護に欠ける。
【続く】
なぜ前田説は新住居権説ではなく平穏侵害説をとるのか？
それは「推定的承諾」の場面を違法性阻却レベルの問題と解するからである。
新住居権説においては､行為者の侵入行為につき推定的承諾ある場合構成要件レベルで
犯罪不成立となる。
しかしこの場合は行為者の担う利益と侵入行為の利益考量が必要となる場面であるから
構成要件レベルではなく違法性阻却レベルの問題と解するべきである。
（要するに､実質的違法性阻却における絶対軽微ではなく相対軽微の事案）
したがって､前田説は構成要件レベルにおいては平穏侵害説となるのである。
（３）新住居権説（平野・大谷・中森・西田・山口・山中）
住居その他の建造物を管理する権利の一内容として、これに立入りを認めるか否かの自由とする説です。
侵入とは、住居権者・管理権者の（推定的）意思に反する立入りであるとします（意思侵害説）
なお、山口教授は、（新）住居権のことを「許諾権」と呼んでいます。
（４）多元説（関哲夫・住居侵入罪の研究）
私的な住居の場合は「他人が住居に立ち入り・滞留することを許容し、許容しないことを決定する自由」であるが、
官公署を典型とする公共の建造物や、デパートを典型とする社会的営造物の場合は
「個々の職員が、その営造物の利用目的に従って平穏かつ円滑に業務を遂行しうる平穏な状態」である。
【批判】
本罪を業務妨害罪化するもので、官公署につき本罪の固有の成立領域を認めないことになってしまう。
【反論】
①本罪は領域関連性が要求された犯罪であり、あくまでも立入り時点で犯罪の成否を判断し、その時点での業務妨害的な要素が考慮される。
②犯罪の成否の判断にあたって、当該建物の利用目的、そこでの職務・業務の内容を考慮せざるを得ない。
③管理者等の意思は本罪の成否の重要な判断資料ではあるが、一資料にすぎない。
（５）判例
Ｃさん、【百選１６】（昭和５８年４月８日：大槌郵便局事件）の（事実の概要）と（判旨）を読んでください。
有難うございました。
判例は一時期平穏説を採っていたのですが、この大槌郵便局事件において新住居権説に転じたというのが一般的な理解です。
３ 錯誤による承諾
判例は、承諾は任意かつ真意から出たものでなければならないとします。
「今晩は」「おはいり」事件が有名です（昭和２４年７月２２日）
これを支持する学説も有力です（団藤・大塚・大谷）
しかし、総論での述べたとおり、有効な許諾の存在は、それが自由な意思に基づいて与えられていると認められるときには、「法益関係的錯誤」が
ある場合に限り否定されると解すべきです（平野・中森・西田・山口・山中）
【終わり】
次講は「名誉の概念と真実性の誤信」です。
１ 名誉の概念
①人の内部的的価値としての名誉＝内部的名誉
②人の価値に対する社会的評価としての名誉＝外部的名誉（社会的名誉）
③その人の価値についてその人自身が有する自己評価の感情＝名誉感情
①の内部的名誉は、本来その人に備わっている真価であり、他人の行為によって侵害されるものではないので、名誉棄損罪における法益とはなり得ません。
通説（大谷・前田・山口・山中など）は名誉棄損罪と侮辱罪の保護法益は、ともに②外部的名誉でさるとします。
これに対して、団藤博士は、名誉棄損罪の保護法益は②外部的名誉であるが、侮辱罪の保護法益は③名誉感情であるとします。
【批判】
①この見解によれば、社会的評価の対象にはなり得るが、名誉感情を持ち得ない幼児や精神病者、死者、法人などには侮辱罪の成立はあり得ず、
名誉棄損罪によってのみ保護されるということになる。
②侮辱罪の保護法益が名誉感情であれば、その当罰性は、行為が「公然と」行われれる場合以上に、被害者に面と向かって行われる場合の方が高いはずである。
しかし、刑法は、侮辱罪について名誉棄損罪と同様の「公然性」を要求しながらも「面前性」を要件とはしていない（中野）
③名誉棄損行為が同時に名誉感情を侵害する場合には、名誉棄損罪と侮辱罪が観念的競合として成立することから、名誉棄損行為についてのみ
適用が認められる２３０条の２との関係で、厳格な要件の下で事実の真実性の証明に成功した場合にも、常に侮辱罪が成立することになる（町野）
以上の批判は十分に理由があり、団藤博士の見解に賛成することはできません。
なお、判例は、法人に対する名誉棄損を認めています（大正１５年３月２４日）
【続く】
２ ２３０条の２（以下の説明の大部分は西田各論に依拠しています）
（１）事実証明の要件
２３０条の２は、２３０条による外部的名誉の保護と憲法２１条で定められた表現の自由・知る権利との調和を図るため、摘示された名誉棄損的事実が
公共の利害に関するものであり（事実の公共性）、摘示の目的がもっぱら公益を図るものであったこと（目的の公益性）を要件として、事実の証明を許し、
事実の真実性を証明できたときは名誉棄損として処罰しないことを定めています。
（２）真実性の証明
「事実の公共性」と「目的の公益性」が認められてはじめて真実性の証明が許されます。
この要件が存在する場合、真実性の証明は通常被告人側によってなされますが、裁判所も職権調査義務を負います。「事実の存否を判断し」とはそういう意味です。
ただし、真偽不明の場合、その不利益は被告人側が負います。すなわち、挙証責任は被告人に転換されています。
（３）真実性の誤信
行為者が、事実証明に失敗した場合の法的処理については、真実性が証明された場合の不可罰根拠をいかに解するかと関連して、判例・学説に変遷がみられます。
①処罰阻却事由説
不可罰根拠について最初有力だったのは、事実摘示により名誉棄損が成立するが、真実性の証明により処罰のみが阻却されるとする見解でした。
このような解釈が、「事実の有無にかかわらず」名誉棄損を処罰するという原則に適合するとされたのです。
この見解によれば、真実性の誤信は、犯罪の成立要件に関するものではありませんから、犯罪の成否とは無関係ということになります。
判例も、当初、この見解を採っていました（昭和３４年５月７日）
しかし、処罰阻却事由説は、２３０条の２が憲法２１条の表現の自由との調和を図った規定であるという性格に適合しませんし、
なによりも、真実の言論がなにゆえ処罰を阻却するのかが明らかでないという難点を有していました。
【続く】
②旧団藤説
そこで主張されたのが、事実が真実であったことが行為の違法性を阻却するという違法性阻却事由説（通説）、
あるいは違法性阻却事由説、それ以前に構成要件該当性を阻却するという見解（団藤）です。
しかし、違法性阻却事由説は、行為者が軽率に事実を真実だと誤信した場合も事実の錯誤として故意を阻却する
ことを認めざるを得ないという難点をもっていました。
この点を克服したのが団藤博士です。
団藤博士によれば、２３０条の２にいう「真実であることの証明があったときは、これを罰しない」という訴訟法的表現を実体法の平面に投影させると
「事実が証明可能な程度に真実であったこと」が違法性ないし構成要件該当性を阻却するのであり、したがって、故意論においては、行為者が
「証明可能な程度の資料・根拠をもって事実を真実と誤信したとき」にのみ故意が阻却されるとしたのです。
この見解は、判例によっても承認されました。
Ｄさん、【百選２０】（昭和４４年６月２５日：夕刊和歌山時事事件）の（事実の概要）と（判旨）を読んでください。
有難うございました。
「確実な資料。根拠に照らし相当の理由があるときは、犯罪の故意がなく、名誉棄損の罪は成立しない」のです。
団藤説は、氷原
錯誤論における処理として考えると、なにゆえ客観的に証明可能な程度の
資料・根拠の存在が要求されるのかという点が難点でした。そこでは、行為者の
誤信よりも、確実な資料・根拠に基づいた言論であったという客観的事実が重視
されていました。
③藤木説
このような観点から、藤木博士は「確実な資料・根拠に基づいて真実であると信じた場合は、
表現の自由の正当な行使であるから、２３０条の２の違法性阻却事由には該当しないとしても、
刑法３５条によって、違法性が阻却される」としました。
もっとも、藤木説は、真実性の誤信という主観が違法性を阻却するとしていた点で批判がありました。
そこで、最近では、この点を修正するとともに、確実または相当な資料・根拠に基づく言論自体が、
３５条の正当行為として違法性を阻却するという見解が有力となっています（団藤・大谷・中森・前田）
【終わり】
次講は「公務と業務」です。
貴方刑法専攻じゃないでしょ？ｗ
１ 問題の所在
「公務」が業務妨害罪（２３３条～２３４条の２）により、虚偽の風説、偽計、威力または電子計算機損壊等から保護されるかが問題となります。
なぜなら、公務は、公務執行妨害罪（９５条１項）により、暴行または脅迫という、より侵害性の高い妨害手段から保護されており、このような
公務に対する限定的保護との関係で、公務は果たして「業務」として、より緩やかな妨害手段に対して保護されると解すべきかが問われることに
なるからです。
２ 判例の展開
大審院は、まず、偽計により裁判所の競売を妨害した事案において偽計業務防黴罪の成立を肯定しましたが（明治４２年２月１９日）
その後、尋常小学校教員が校長の保管する教育勅語を取り出して教室の天井裏に隠匿した事案において「公務員の職務は業務には含まれない」
として、偽計業務妨害罪の成立を否定しました（大正４年５月２１日）
しかし、郵便集配人の郵便業務を暴行により妨害した事案については「現業庸人である郵便集配人は公務員ではない」として、公務執行妨害罪
の成立は否定され、威力業務妨害罪の成立が肯定されました（大正８年４月２日。なお、昭和３５年３月１日は、郵便集配人は公務員であると
しています。
最高裁では、まず、争議中の労働者による業務妨害鎮圧のために駆けつけた武装警察官に対して、労働者がスクラムを組んで気勢を挙げたという
事案において「業務には公務員の職務は含まれない」として威力業務妨害罪の成立が否定されましたが（昭和２６年７月１８日）旧国鉄の貨車
運行業務を威力で妨害したという事案においては、その事業・業務の民間類似性を指摘しつつ「国鉄職員の現業業務はたまたま法令上公務とされて
いるというだけの理由で業務妨害罪の対象とならないとする合理的理由はない」として、威力業務妨害罪の成立が肯定されました（昭和３５年１１月１８日）
さらに、国鉄連絡船の運航業務を威力で妨害したという事案（摩周丸事件）では、国鉄の事業・業務は「国若しくは公共団体又はその職員の行う権力的作用を
伴う職務ではなく、民営鉄道のそれと何ら異なるところはないのであるから」「刑法２３３条、２３４条にいう『業務』の中に含まれる」とされました（昭和４１年１１月３０日）
【続く】
その後、判例は、県議会の委員会の条例案採択等の事務を威力により妨害した事案（新潟県議会事件）において、
妨害の対象となった職務は「被告人らに対して強制力を行使する権力的公務ではないのであるから」威力業務妨害罪
にいう「業務」に当たるとして、威力業務妨害罪の成立を肯定し（昭和６２年３月１２日）、公職選挙法上の選挙長の
立候補届出受理事務を偽計および威力を用いて妨害したという事案において、同様の理由から、当該事務を２３３条、
２３４条にいう「業務」に当たるとするに至りました。
さらに、最近、最高裁は「新宿ホームレス退去妨害事件」につき、東京都による動く歩道の設置に伴う環境整備工事が
威力業務妨害罪にいう「業務」にあたるかにつき、本件工事は「強制力を行使する権力的公務ではないから刑法２３４条
にいう『業務』に当たると解するのが相当」であるとしました（平成１４年９月３０日）
こうして、現在、判例においては、「強制力を行使する権力的公務」以外の公務については、威力業務妨害罪及び偽計業務妨害罪の対象となると解されています。
【続く】
ttp://anago.2ch.net/test/read.cgi/dqnplus/1405428353/ みんなｗｗｗここに面白い奴いるぞｗｗｗ
損害賠償請求されたとき、ギャンブルで使ったといったら法律において返済義務はなくなって盗んだ金は全部貰える。
この基本も知らずに知ったかしたり、悪意の意味も間違って使っちゃってる１０が自演をくりかえしてるｗｗｗｗｗ
通称例の悪意さんｗｗｗｗｗ
１学説の状況
（１）積極説
公務の保護に最もに手厚いのが、公務も業務の定義を満たす以上、すべて業務妨害罪の対象となるとする「積極説」です（大谷）
これに対しては、被疑者を逮捕する警察官に対して、被疑者自身が威力により抵抗した場合にも業務妨害罪が成立することになる
というその結論の妥当性に疑問があります。
（２）消極説
この見解の対極に位置するのが、公務は業務に含まれないとする「消極説」です。公務執行妨害罪の規定による公務の限定的保護の趣旨を根拠とします。
同様の立場に立ちつつも、非公務員による公務については公務執行妨害罪が成立しないから、それだけが業務として保護されるとする「身分振分け説」も
存在します。
これらに対しては、公務、とくに民間類似のものについて、威力・偽計に対する保護が一切欠落することになり、民間業務との均衡上疑問であるとの批判があります。
近年の学説において多数の支持を集めているのは以下の２説です。
（３）公務振分け説
まず、民間類似の公務はもっぱら業務として業務妨害罪の対象となり、それ以外の公務はもっぱら公務執行妨害罪の対象となると解するのが「公務振分け説」です。
（団藤・中森・前田・山中）
公務を業務に振り分ける基準としては、「現業性」「民間類似性」「非権力性」などが挙げられますが、民間業務と同等の公務については、
それと同等の保護を与えるべきだとの理解に立脚しています。
（４）限定積極説
次に、近時有力なのが、判例と同様に「強制力を行使する権力的公務」以外を業務妨害罪の対象とする「限定積極説」です（大塚）
これは「積極説」と同様の見地に立ちながらも、「強制力を行使する権力的公務」については、強制力の行使による妨害排除の可能性
を考慮して、業務としての保護の必要性・相当性を否定するものと云えます。
なお、強制力は偽計に対しては無力であると解されることから、、威力業務妨害罪については「限定積極説」を採りながら、偽計業務妨害罪については「積極説」を採る
「修正積極説」も主張されています（西田・山口）
私見は、暴行・脅迫至らない妨害はそうした公務の遂行に法律上認められている強制力により排除しうるから、
業務妨害罪の規定による保護を必要としないので、「限定積極説｝（判例の立場）を支持します。
【終わり】
次講は「財産上の利益」です。
１ はじめに
強盗罪、詐欺罪、恐喝罪においては、客体として財物が規定されているのみならず、「財産上の利益」が規定されています。
（２３６条２項、２４６条２項、２４９条２項。「２項犯罪」あるいは「利得罪」と呼ばれます）
財産上の利益は、従来、財物を除く全ての財産的利益と解されており、たとえば、債券・担保権の取得、役務・サービスの取得、
債務の免除、支払の猶予などを広く含むものと解されてきました。
しかし、このように広範に解すると、利得罪の成立範囲が無限定になるとの理解が近時は共有されています。そうした観点から、
①財産上の利益自体を一定の観点から限定する議論（「財産上の利益」要件）と
②財産上の利益は存在するとしても、それが被害者から行為者に移転したかをめぐる議論（「移転」要件）
とがなされています。さらに、
③財物を取得する過程で債券を得る場合や、財物を取得した後にその返還請求権を免れる場合など、財物罪と利得罪とが交錯する
場合もありますが、このような場合に、常に（財物罪に加えて）利得罪も成立させてよいのかが問題となります。
【続く】
２「財産上の利益」要件
近時、役務・サービスや情報が財産上の利益に含まれるかが問題とされています。最も徹底したものとして
①有償無償を問わず、役務・サービスは全て財産上の利益から除外し、役務・サービスに関する対価を免れる
ことが財産上の利益であるとする見解が主張されています（債務免除説。町野）
これに対して、近時の通説的見解は、
②（通常対価の支払が想定される）有償の役務・サービスであれば財産上の利益に含まれるが、無償の役務・サービス
であれば含まれないとする見解です（有償役務説。平野・中森・西田など）
Ｅさん、【百選３７】（昭和６１年１１月１８日）の（事実の概要）と（決定要旨）を読んでください。
有難うございました。
この事案では、１審、２審が１項強盗未遂罪の成立を認めたのに対し、決定要旨のような理由で
２項強盗未遂罪を認めました。
【続く】
本棚に基本書並べて悦に浸ってるのかよｗｗｗｗｗ気もすぎｗｗｗｗｗ
３「移転」要件
財産上の利益の「移転」に関しては、まず債権者殺害事例について問題となります。
判例はかつて、強盗利得罪については（利益移転の明確化という観点から）処分行為が必要だとしていましたが（明治４３年６月１７日）
現在では、処分行為を不要としています（昭和３２年９月１３日）
しかし、債権者を殺害すれば常に強盗利得罪が成立するわけではありません。
①債権者が事実上支払請求ができなくなる場合（昭和３２年９月２２日）のほか
②債権者側の速やかな債権行使を相当期間不可能にする場合（大阪高裁昭和５９年１１月２８日）
が挙げられており、
①の場合に財産上の利益の移転を認めることにつ いては学説上も異論はありませんが
②については、財産移転の具体性・現実性を欠くとして否定的な見解もあります（西田）
【続く】
財産犯で行き詰っている。
暫く休載します。
なぜ前田説は奪取罪の保護法益を（裸の）占有とするのか。
奪取罪において問題となるのは本権者の取戻し行為を不可罰とすべきであるということ。
この観点からは本権説あるいは平穏な占有説を採用すべきように思える。
しかし、本権者の取戻し行為は行為者の担う利益と被害者の利益が比較考量されるべき場面である。
（つまり、前田説における実質的違法性阻却における相対軽微型の事例）
したがって、本権者の取戻し行為は違法性阻却レベルで正当化されるべきということになる。
そこで、前田説は構成要件レベルにおいては、裸の占有を保護法益とすることになるのである。
なぜ相対立する利益の比較考量される場面は違法性阻却レベルに委ねられるべきなのか。
かりに本件事例で平穏占有説を採用したとする。
そうすると、本権者の取戻し行為は構成要件該当か否かのレベルで正当化されることになる。
しかし、そうすると、行為者の担う利益と被害者の担う利益が一つの要件で認定されることになる。
これでは両者の事実認定に際し、裁判官の恣意が混入しかねない。
構成要件レベルで、被害者の担う利益（つまり裸の占有）を認定し、違法性阻却レベルで行為者の担う利益を
認定し、分析的に両者の比較考量をすることにより、裁判官の恣意を防ぐことができるのである。
これが前田説が、相対立する利益の衝突場面を相対軽微型とする理由である。
全くの間違い。比較考量の意味を理解していない。
構成要件で占有を保護し、違法性で本権を保護する。
これでは法益が違うもの同士なのだから、比較考量できない。
そもそも、どちらかに比重を置くかという論理にしかならないし、
これだと裁判官の恣意云々の話はまるで関係ない。馬鹿丸出し。
ID変えてまでご苦労なことだなｗｗ私大卒のお馬鹿さんｗｗｗ
前田はお前みたいなお馬鹿さんのような考え方じゃないよｗｗｗ
保護法益と行為が担う利益、必要性、相当性を考量するわけですがね。
批判しているだけだよｗｗｗｗｗｗｗ
姑息さが出てるよｗｗｗｗお馬鹿さんｗｗｗｗｗ
それじゃおまえが正しい前田説を説明しろ。
できないのなら、１８９．１９０が正しい。
正確性を欠く書き込みですまんね。
当該法益侵害の程度（構成要件レベル）と、
当該行為の①目的の正当性、②必要性、③相当性（違法性阻却レベル）
を比較考量するというのが前田説。
保護法益（占有・本権）と保全法益（正当防衛等で保全される法益）
との比較考量なんだろ？
なんでみたいに占有と本権を比較考量するのだ？
はアホじゃね？
３日間考えてそれか？ｗをよく読め。構成要件で裸の占有を考えて
って書いてあるだろ？ｗｗｗ違法性では、違うんだろ？法益が変わっているよ。
それは前田説じゃない。君の大好きなあの方の説なんだろ？ｗｗｗ
本権は構成要件で考慮するんじゃねーのかよｗｗｗｗｗ
>収益ヲ為ス権利ヲ有スル場合ニ於テモ其権利
「其権利」の部分は何と読むのですか？「キケンリ」？
死んだんだろうなｗｗｗ
おまえみたいな馬鹿は、もはや誰も相手にしないｗｗｗ
被告両名とも殺人罪が正当？
あと正当防衛と共同正犯がポイントだけどどんな諸説がある？
すまん思いじゃなくて重いだ
「移転」要件で注目されるのは、詐欺罪における利益移転を巡る平成１３年７月１９日です。ここでは請負人が欺く行為により本来の支払時期より前に
請負代金を受領した事案につき「欺く手段を用いなかった場合に得られたであろう請負代金の支払と社会通念上別個の支払に当たるといい得る程度の
機関支払時期を早めたものであることを要する」としました。
次に、役務・サービスの非移転性について検討しますが、たとえば債権者殺害事例で被害者から行為者に債券それ自体が移転することは要求されていない
ことからも明らかなように、役務・サービスについてもそれ自体が移転することが要求されているわけではありません。
役務・サービスに関しても、被害者が役務・サービスを提供するという不利益と、行為者が役務・サービスを享受するという利益が対応すれば、
「移転」要件は充足されます（佐伯仁志）
なお、情報に関しても、それ自体は移転性を有しませんが、被害者が情報を秘匿できないことによる不利益と、行為者が情報を取得したことによる利益とが
対応する限り、「移転」要件は充足されます（林幹人）
４ 財物罪と利得罪の関係
財物を取得する過程で財物引渡しの約束がなされた場合に、財物罪とは別に利得罪を
成立させるべきか。判例においては、これを認めるものが多いのですが（昭和２６年
９月２８日、昭和４３年１０月２４日など）、単なる口約束にとどまる場合は、利益
の「移転」は認められません。
財物を取得した後に、代金債券や返還請求権を暴行・脅迫で免れる場合については、
最高裁は、先行する詐欺罪または窃盗罪と強盗利得罪との包括一罪として重い後者の
刑での処断を認めています（昭和６１年１１月１８日）
しかし、代金債権については、財物とは別個の保護に値しますが、返還請求権に
ついては、先行する窃盗罪においても「追求可能性の侵害」として既に考慮されて
おり、財物とは別個の保護に値するかは疑問の余地があります。その観点からすると
窃盗罪の成立と強盗利得罪の成立とを択一的なものと捉える見解（町野）を
支持すべきです。
１ はじめに
奪取罪たる財物罪（窃盗罪、強盗罪、詐欺罪、恐喝罪）については、財物の占有
が共通の犯罪内容となっています。
占有とは「物に対する事実上の支配」を云います。民法におけるそれと比べて
事実的色彩が強く、「自己のためにする意思」（民法１８０条）は必要ではなく、
他人のための占有も含みます。他方、代理人による占有・間接占有（民法１８１条）、
占有改定（民法１８３条）のような観念的な占有は認められません。また、相続
による占有の継承ということもありません、
財物に対する事実上の支配が認められるためには、「占有の事実」という客観的
要素と、「占有の意思」という主観的要素が備わる必要があります。ただし、
「占有の意思」は、事実的支配を補充し、その有無を判断するに際して補助的
役割を果たすに過ぎません。
占有の問題点としては、そもそも占有が存在するか否かという「占有の有無」
の問題のほか、占有の主体は人であるにしても、外観上、複数の人の支配が
存在するかに見える場合に、どの人に占有が帰属するかという「占有の帰属」
の問題も重要です。
なお、横領罪における占有はこれから若干ずれることに注意しなければなりません。
それは、横領罪の占有は、事実上の支配のみならず、「法律上の占有」も含む
ということです。詳しくは横領罪の講義で論じます。
テレビで会見するか、2chの社会学板で実名で書き込むかでもしない限り、
世界詰むぞ。
今日の中小企業増加のニュースだって、
盛山和夫の経済成長本、
上野千鶴子のサバイバル本、
武川正吾の政策志向の社会学と、
密接に関係していることくらいわかるはずだろ。
ま、2chで実名よりは、三人ならんで、パルコだったかのように、
nhkあたりで会見することからはじめれば？
というか元ヴェテさんはいないのか？
しかし、時間を変える以外にも自分を変えるという手がある。自分が変われ。
刑法各論講義案 第８講 占有の概念（２）
２ 事実上の支配
Fさん、【百選２７】（昭和３２年１１月８日）の判旨を読んでください。
有難うございました。
このように、公共の場所に放置した場合であっても、一定の客観的状況のもとに占有者の支配が
場所的・時間的に延長されていることが推知しうる範囲内に置かれた物は、その物に対する支配力
が客観的に延長され、その物に対していつでも影響可能ですから、占有された物といえます。
ところが、スーパーの６階のベンチの上に財布を置き忘れたが、約１０分後に地下１階で思い出し
引き返したが、盗まれていたという事案では「客観的にみて、被害者の本件札入れに対する支配力
が及んでいたとはたやすく断じ得ない」として占有は否定されました（東京高裁平成３年４月１日）
村役場の事務室内（大正２年８月１８日）、電車・列車内（大正１０年６月１８日、大正１５年
１１月２日）等のように、一般人の出入りが自由であって排他的支配が十分に及んでいない場所に
置き忘れた物については、直ちにその管理者の占有に移るわけではありません。この場合、車掌の
支配が及ばないので、占有離脱物となります、
公衆電話機内に残された硬貨について電話局長の管理が認められるとする判例（東京高裁昭和３３年
３月１０日）には疑問があります（西田・山中）
３ 占有の意思
占有の意思とは、財物を事実的に管理支配する意思です。自宅内にある財物、不在中に自宅の郵便箱
に配達された郵便物についても占有の意思は認められます。不断の意識を要せず、潜在的占有意思で
足りますから、就寝中や仕事に熱中しているときにも占有の意思は認められます。
１ 学説の分布
窃盗罪の保護法益をめぐっては、以前から、所有権その他の本権とする①本権説と、財物を所持して
いる事実状態とする②占有説（前田・大谷）が対立してきましたが、最近では、③修正本権説（平川
・曽根・林幹人）、④一応合理的理由のある占有説（西田・山口・山中）、⑤平穏な占有説（平野）
などの中間説が有力となっています。
③修正本権説は、本権説を基礎としながら、私法上権利と認められていなくとも、占有を保持する
正当な権限が認められれば保護されるとする見解です。
④一応合理的理由のある占有説は、裁判時に正当な権限が認められなくとも、行為時に正当な権限が
あると一応合理的理由をもって認められる場合には保護されるとする見解です。
⑤平穏な占有説は、占有説を基礎としながら、窃盗犯人の占有のように平穏でない占有を除外する
見解です。
注意が必要なことは、上記のどの見解を採るにせよ、本権と占有の双方が窃盗罪の保護法益と解され
なければならないことです。
①本権説から本権だけが保護法益で、占有侵害は単なる行為態様にすぎないと解することjは、２４２条
の規定とそぐわず、横領罪との区別の点でも疑問があります（山口）
また、②占有説からも、占有の背後に存在している本権は、占有と並ぶ保護法益と解されなければなりません。
そうでなければ、窃盗犯人による盗品の事後処分が不可罰的事後行為と解されていることや、親族相盗例
（２４４条）における親族関係が所有者と占有者の双方と必要と解されていることが（平成６年７月１９日）
説明できなくなるからです。
窃盗罪の保護法益をめぐる議論は、２４２条にいう「占有」の意義の解釈として現れてきます。
２ 判例の変遷
戦前の判例は、２４２条の規定は、占有者が適法な占有権をもって所有者に対抗しうる場合に限り
適用があると判示して、①本権説的な立場に立っていました。その代表的判例である大正７年９月
２５日は、法律に違反して担保に供した恩給証書を債務者が債権者から欺く手段を用いて取り戻した
という事案について、債券者は恩給証書を所持する権利を有していないから、債務者がこれを取り
戻しても窃盗罪・詐欺罪は成立しないと判示しました。
これに対して、戦後の判例は、②占有説的な立場に立っています、まず、判例は、盗品や隠匿物資を
所有者以外の者が奪取した事案について、社会の法的秩序を維持する必要から、物の所持という事実
上の状態それ自体が独立の法益として保護されると判示して奪取罪の成立を認めました（昭和２４年
２月８日、昭和２４年２月１５日）
さらに、昭和３４年８月２８日は、法律に違反して担保に供した国鉄年金証書を債務者が欺く手段を
用いて取り戻した事案について、大正７年の上記大審院判例を変更して、詐欺罪の成立を認めました。
比較的最近の判例としては、平成元年７月７日が、買戻約款付自動車売買契約による金銭の貸付けを
行っていた貸主が、借主が占有する自動車を承諾なしに引き揚げた、という事案について、仮に借主
の買戻権喪失により貸主に自動車の所有権があったとしても、窃盗罪が成立すると判示しています。
もっとも、戦後の判例が窃盗罪等の奪取罪の成立を認めてきた事案は、③修正本権説や④一応合理的
理由のある占有説からもその結論を支持しうるものであることに注意が必要です。
３ 占有説の問題点
占有説は、自力救済を禁止して社会秩序を維持しようとする見解だといえます。しかし、窃盗罪は、
社会の平穏を侵害する罪ではなく財産犯なのですから、保護に値する財産的利益のない占有まで
刑罰で保護すべきではありません。
占有説は、占有それ自体を保護に値する財産的利益と考えっているのかもしれませんが、
民事判例（昭和４０年３月４日）が、占有回収の訴え（民法２００条）に対して、本権に基づく反訴
を提起することを認めていることに示されているように、所有者との関係で占有それ自体が法的保護
に値する財産的利益といえるかは疑問です。
占有説の論者は、構成要件レベルで窃盗罪を認めても、実質的違法性判断のレベルで行為者側の事情を
考慮すれば、妥当な結論を得ることができると主張しますが（前田・香城元判事）、このような違法
レベルでの解決には以下のような疑問があります。
まず、自救行為による違法性阻却は、実務上きわめて限定された範囲でしか認められておらず、処罰
範囲を適切に限定できるか疑問があります。
仮に、占有説の論者が、所有者による物の取り返しに広く違法性阻却を認めるべきだと考えているので
あれば、そのような限定は、窃盗罪のの構成要件の解釈として行われるべきです（西田・林幹人）。
犯罪構成要件を実質的に解して、これを保護に値する利益の侵害類型に限定すべきことを強調する前田
教授が占有説を採るのは「奇妙なことである」という批判（中森）は、当たっていると思われます。
４ 本権説の問題点とその修正
本権説に対しては、現代では民事法上の権利関係が複雑になっているので占有権説を採らなければ
ならない、という批判がよくなされます。しかし、民事の権利関係が複雑になったから民事紛争に
刑法が積極的に介入しなければならない、ということにはなりません。むしろ、複雑な民事紛争に
刑法が介入することとにはより慎重でなければならないというのが普通の政策判断だと思われます。
もっとも、民事法上の権利関係が複雑になった結果、厳密には権利とまではいえなくとも正当な
法的利益として認められるべき場合が増えていることは確かであり、③修正本権説が、占有の背後
にある利益が、権利とまではいえないものであっても、民法上適法なものであれば刑法で保護される、
として本権説を拡張するのは、このような考慮に基づいています。
このような拡張は妥当なものであり、現在の本権説のほとんどは、③修正本権説を採っています。
修正本権説からは、占有者に清算の利益や同時履行の抗弁権のような保護に値する利益が存在すれば
その占有は保護されるので、恩給証書・国鉄年金証書や平成元年決定の事案では、修正本権説からも
その結論を是認するすることができるでしょう。
本権説・修正本権説のもう一つの問題点は、これらの見解が民事法上の実体的権利・利益を問題にして
いるため、刑事裁判において、そのような権利・利益の存在が確定されなければならないことにあります。
しかし、最高裁は、このような考え方を否定しました（昭和６１年７月１８日）本決定は、建造物
損壊罪（２６０条）における「他人の」（建造物）の意義に関して「他人の所有権が将来民事訴訟等に
おいて否定される可能性がないということまでは要しない」として、財産犯の成否を民事関係とは区別して
判断する態度を示したのです。
５ 個々の問題の解決
禁制品の窃盗に関しては、禁制品は、国家が正当な手段によって押収・没収できるに
すぎないから、その占有は刑法で保護すると解され、どの見解からも窃盗罪の成立が
認められます。
第三者による窃盗犯人からの盗品の窃取については、所有権の再度の侵害として窃盗罪の
成立を認める見解がありますが（西田）、窃盗罪は、単なる所有権の侵害権ではないので、
所有権の再度の侵害だけで窃盗罪の成立を認めることはできません。
窃盗犯人も盗品を所有者に返還する義務があるのですから、第三者との関係では、占有する
ことに正当な権限を有していると解して、窃盗罪の成立を認めるべきです（中森・山口・林幹人）
１ はじめに
Gさん、【百選２９】（大正４年５月２１日:教育勅語事件）の（事実の概要）と（判旨）を
読んでください。
有難うございました。
この「権利者を排除し、他人の物を自己の所有物として、その経済的用法に従い、これを
利用しまたは処分する意思」を「不法領得の意思」といいます。
このように、窃盗罪の主観的要件として、故意に加えて「不法領得の意思」を要求するのが
一般的です。大正時代の判例ながら今でも通用しています。
前半の「権利者排除意思」は、軽微な一時使用（使用窃盗）を窃盗罪から除外する機能を
もちます。後半の「利用・処分意思」は窃盗罪と利用妨害を目的とする毀棄・隠匿罪とを区別
する機能をもちます。以下、「排除意思」、「利用意思」と呼びます。
２ 学説の分布
①判例と同様、「排除意思」と「利用意思」の双方を必要とする見解
（平野・大谷・中森・西田・山口・山中O)
②「排除意思のみを要求する見解（団藤）
③「利用意思」のみを要求する見解（前田）
④不法領得の意思不要説（大塚）
私見は、後述の通り、判例・通説と同様、排除意思と利用意思の双方を必要とする①説を
支持します。
３ 使用窃盗との区別
「使用窃盗」とは、たとえば、他人の自転車を無断拝借し、公園を１周して元の場所に戻すような
場合をいいます。排除意思を有していないがために一般的に不可罰とされます。正確にいうと、
形式的には窃盗罪の構成要件に該当しますが、軽微な占有・所有権侵害を処罰範囲から排除しよう
.とする「可罰的違法性」の考え方が採られ、一般的に不可罰とされるのです（山口）
判例は、当初、使用窃盗としての不可罰の基準を「返還意思」の有無に求めていました。
すなわち、大審院は、自転車の無断使用に関し、自己の所持に入れた際に、一時使用の意思
しかないときは窃盗罪を構成しないが、「乗り捨ての意思」（返還しない意思）のときは
不法領得の意思が認められるとしました（大正９年２月４日）。強盗犯人が逃走のために
他人の船を「乗り捨ての意思」で利用した事案についても不法領得の意思を肯定した最高裁
判例（昭和２６年７月１３日）も同様の考え方を採るものです。
しかし、その後の判例においては、返還意思のある無断一時使用についても、不法領得の意思
を肯定する方向が主流となっています。
Hさん、【百選３０】（昭和５５年１０月３０日）の（事実の概要）と（決定要旨）を読んでください。
有難うございました。
本決定は「たとえ、使用後に、これを元の場所に戻しておくつもりであったとしても、被告人には右自動車
に対する不法領得の意思があったというべきである」と明確に述べています。
Iさん、【百選３１】（東京地裁昭和５９年６月２８日）の（事実の概要）と（判旨）を読んでください。
有難うございました。
これは、ファイルのコピーを持ち出し、７時間後に返却したという事案ですが、不法領得の意思を肯定し
ています。
このような判例の変化に対応して、学説でも使用窃盗を原則的に可罰的と解し、この関連では
不法領得の意思を不要とする見解が有力となっています（２の③説および④説）
ただ、この見解も、客観的に被害が軽微な場合には占有の侵害または可罰的違法性を否定する
ことにより窃盗罪の成立を認めません。
しかし、無断一時使用の場合に占有の侵害（移転）を否定することは困難です。無断一時使用
（使用窃盗）を不可罰とする限り、「主観的違法要素」としての不法領得の意思の必要性は
否定しえないと思われます。
４ 毀棄・隠匿罪との区別
まず、毀棄・隠匿罪との区別の必要性から検討します。
この関係で不法領得の意思を不要とする見解は（２の②説および④説）、占有の取得により
財物の利用可能性が生じたことで足りること（曽根）、毀棄も所有権者でなければできない
こと（団藤）を理由とします。
しかし、この見解によれば、まず、器物損壊罪（２６１条)は財物の占有を奪わずに損壊
した場合にしか認められませんし、占有を奪って隠匿する行為もみな窃盗罪とせざるを得ない
という不合理な解釈を認めざるを得ないことになります。
さらに、この見解は、窃盗罪（懲役１０年）と器物損壊罪（懲役３年）の法定刑の差を説明
できません。法益侵害という点では、回復可能性のない器物損壊罪の方が大きいともいえる
のに、窃盗罪が器物損壊罪よりも重く処罰されるのは、財物を利用しようとする動機・目的
の方がより強い非難に値し、また、一般予防の見地からも抑止の必要性が高いからなのです。
だとすれば、同じ占有侵害行為であっても、それが利用可能性の取得と利用妨害のいずれを
目的とするかという主観によって窃盗罪と器物損壊罪を区別せざるを得ないのです。
したがって、この意味での不法領得の意思は「主観的違法要素」だといえます（平野・大谷・山口)
以上から、やはり、利用意思も必要だということになります。
１ はじめに
窃盗行為の後に暴行・脅迫が加えられることが多いという刑事学的実態を考慮して、この類型を
強盗（２３６条）と同じく処断するというのが本罪（２３８条）の趣旨です。
本罪については、①主体は「窃盗」とされているが、これは身分犯なのか、②窃盗行為と暴行・
脅迫の時間的・場所的近接性如何、③事後強盗罪にも予備罪（２３７条）の成立が肯定される
のか、といった点が問題になります。
２ 身分犯か結合犯か
判例・学説は分かれています。
①真正身分犯説（大阪高裁昭和６２年７月１７日、前田）
②不真正身分犯説（東京地裁昭和６０年３月１９日、大塚・大谷）
③結合犯説（中森・西田・山口・山中）
暴行・脅迫のみに関与した者の罪責は、①説によると事後強盗罪の共犯となり、②説によると、
暴行・脅迫罪の共犯となり、③説によると承継的共犯の問題となります（承継的共犯肯定説
からは事後強盗罪の共犯となり、否定説からは暴行・脅迫罪の共犯となります）
①説は、法文に最も素直な解釈ですが、少数説に止まっています。
②説は、冒頭で述べた刑事学的実態に着目し「人身の安全の保護の観点から、暴行・脅迫の
加重類型を設け、強盗罪に準ずる犯罪としたもの」（大谷）としますが、その前提自体に
疑問があります。事後強盗罪も、やはり財産犯であり、人身の自由に対する罪ではないからです。
また、主体の要件により本罪の既遂・未遂が決定されるのは不合理であり、本罪は身分犯では
ないと解するべきです。
すなわち、強盗罪と同じように、窃盗罪と暴行・脅迫罪の結合犯であると解されます。
大阪地検の男性検事が中国人風俗嬢に便宜?
大阪地方検察庁の男性検事が、親しい中国人風俗嬢が関わる偽装結婚事件が起訴されないよう便宜を図っていたことが問題となっている。
問題となっているのは当時大阪地検の公判部に所属していた濱田裕嗣検事。
同検事は以前に担当していた刑事事件で検察側証人となった中国人女性が、会社員の日本人男性とその弁護士らから偽装結婚で
刑事告発されたことを知り、同会社員の母親に「そんなことは母親ならやめさせるべきだ」などと大声で怒鳴りつけたという。
さらには同偽装結婚を担当した警察官や捜査検事にも暗に不起訴を求める指示をした疑いももたれている。
同偽装結婚事件を告発した弁護士は「検事が中国人差別を逆手にとり、自分と特別な関係をもつ中国人女性が不起訴になるよう捜査関係
者に口利きをしているわけだから看過できない」と話している。
なお関係者らは「濱田検事は件の中国人女性に好意を抱き、それで懸命に女性が不起訴になるよう口利きしたのではないか。この中国人
女性は後に中国に逃走しているから、この検事が捜査情報を漏洩させた疑いもある」と述べている。
３ 窃盗の機会
判例上、古くから、事後強盗罪における暴行・脅迫は、どの時点で行われる必要があるのか
という点は、しばしば争われてきました。ところが、近時、最高裁において、「窃盗の機会」
を肯定する判例（平成１４年２月１４日）と、それを否定し事後強盗罪を否定した判例（平成
１６年１２月１０日）が登場し、「窃盗の機会」がクローズアップされています。
Jさん、【百選４０】（平成１６年１２月１０日）の（事実の概要）と（判旨）を読んでください。
有難うございました。
これに対し、平成１４年２月１４日は、窃盗犯人が他人の居宅内で財布を窃取後、窃盗の犯意を
持ち続けて天井裏に潜み約３時間後に駆けつけた警察官に逮捕を免れるために暴行を加えた事案
につき、窃盗の機会継続中であるとしたものです。
判例理論を要約すると、本罪の暴行・脅迫は、「窃盗の機会」すなわち窃盗の現場およびその
継続的延長とみたれる場所、または犯人を逮捕しうる状況のもとで加えられることを要するが、
必ずしも窃盗の現場で暴行・脅迫が加えられる必要はなく、「現場の継続的延長とみられる場所」
ないし「現場またはその機会の継続中」に行われれば足りる、ということになります。
４ 事後強盗罪の予備罪
たとえば、住居に忍び込んで窃盗をはたらき、家人に発見されたら暴行を加えて盗品の取り返し
を防いで逮捕を免れようと企て、凶器として登山ナイフを携帯して、住居を物色中、巡回中の
警察官に発見されたという場合、強盗予備罪は成立するのでしょうか。
「強盗を犯す目的」（２３７条）に事後強盗（２３８条）の目的が含まれるかという問題です。
判例は、これを肯定しています。Kさん、【百選４１】（昭和５４年１１月１９日）の
（事実の概要）と（決定要旨）を読んでください。有難うございました。
学説は、肯定説（団藤・大谷・前田・山口・山中）と否定説（大塚・中森・西田）に分かれています。
否定説は、
①事後強盗罪（２３８条）の規定が強盗予備罪（２３７条）の規定より後にあること
②実質的に現行法上不可罰な強盗の予備を処罰することになること
を論拠として挙げています。しかし、
①昏睡強盗（２３９条）の目的で睡眠薬を準備するのも本罪に当たると考えざるを得ないから
条文の位置は決定的ではない
②ⅰ）発見される可能性が高い場所で窃盗をはたらく目的で凶器を準備する場合
ⅱ）発見されたら暴行・脅迫を加えるという確定的目的で凶器を準備する場合
のように、準強盗の目的であっても、その意図が強固である場合には強盗等行為に至る可能性が高い
から、強盗予備罪に当たると解すべきであり、肯定説が妥当です。
１ 処分行為の要件
詐欺罪（２４６条）および恐喝罪（２４９条）の構成要件においては、財産処分の（法的・事実的）権限
をもつ者の任意の意思（ただし、瑕疵ある意思）に基づき行為者側において財物または財産上の利益が
取得されることが予定されたいます。財産の任意の提供行為、すなわち、財産的処分行為が犯罪成立の
ための共通の要件とされているのです。
詐欺罪の要件の中で、「処分行為」は、「欺く行為」およびそれに基づく「錯誤の惹起」と、行為者側の
「財産の取得」を結びつける要件です。すなわち、
欺く行為⇒錯誤⇒処分行為⇒詐取
という因果系列が予定されているのです。
詐欺罪は、被害者側の処分行為が要件とされる点で、被害者の意思に反して財物の取得が行われる窃盗罪と
区別されます。
また、財産上の利益を客体とする場合については、処分行為が否定されれば、その行為については不可罰と
なります。
２ 処分行為の要否ー窃盗罪との区別
１項詐欺罪では、処分行為のことを「交付」と呼んでいます。
判例では、①古物商店で顧客を装い、上衣を通させてくれといって交付を受け、手を通して着ても、
上衣の占有はまだ行為者に移転しておらず、その上衣を着たまま逃走すれば、窃盗罪が成立する
としたもの（広島高裁昭和３０年９月６日）があります。これは、被害者の任意の交付に基づいて
財物の占有が移転したことを否定して窃盗罪としたものです。
逆に、②自動車販売店で、車の試乗を装ってそのまま乗り逃げする行為は詐欺罪を構成する（東京
地裁平成３年８月２５日）とした裁判例があります、これは、被害者が被告人に単独試乗を認めた
時点で車に対する占有が被害者の意思により被告人に移転していることを理由として詐欺罪の成立
を肯定したものです。
２項詐欺罪（詐欺利得罪）における処分行為の内容としては、
①何らかの債務を負担すること
②債務の履行として役務を提供すること
③一定の給付を債務の履行として受け取ること
④債務を免除すること
⑤債務の弁済の延長を認め、または履行の請求を猶予すること
などがあります。
３ いわゆる無意識的処分行為
処分行為は意識的なものに限るのか、それとも無意識的なもの（すなわち、自己の行為が処分の
意味を持つことを意識していない場合）でよいかが問題となります。
１項詐欺罪については、処分行為は財物の占有移転のことであるから、客観的な占有移転の事実
があればよいのか、それに加えて処分行為者において占有移転を意識していなければならない
のかが問われます。
処分意思必要説によると、財物の占有が行為者側に移転することを処分行為者に認識させない場合、
たとえば、①スーパーマーケットで商品の一部を隠してレジを通過し代金を支払わなかった場合や
②被害者に高価な所有物がそこに入っていることも知らせずに無価値な紙袋と誤信させてこれを
交付させる場合などには、詐欺罪ではなく窃盗罪が成立します。
２項詐欺罪については、処分意思必要説によると、①被害者において債権が存在しないと誤信させて
履行の請求を思いとどまらせるときは、２項犯罪とはなりません。したがって、使用窃盗となって
不可罰となります。また、②別の文書と誤信させて契約書にサインさせる場合にも（私文書偽造罪
になりうるとしても）、２項詐欺罪の成立は否定されます。
これまでの判例は、処分行為について、主観的要件として「処分の意思」、客観的要件として
「処分の事実」を要求し、無意識的な処分行為を認めない立場に立ってきました。すなわち、
無銭宿泊・飲食のケースにつき、債務の支払を免れることによって財産上不法な利益を得たと
いうためには、債権者を欺いて債務免除の意思表示をさせることが必要であり、単に逃走して
事実上の支払をしなかったというだけでは足りないとしました（昭和３０年７月７日）
学説では、無意識的処分行為を認める処分意思不要説も有力です。
（平野・大塚・大谷・中森・西田）
この見解を採るかどうかは、財物が客体である場合には、詐欺か窃盗かの処罰範囲の振り分け
にすぎませんが、財産上の利益については、この見解によるときはじめて行為者を処罰する
ことができます。
しかし、少なくとも１項詐欺罪については、被害者側において事実上の占有移転について
意識的であることを要求しなければ、従来のような窃盗罪との区別が不可能となって
しまいます。
同様に、２項詐欺罪についても、処分意思の要件を緩和することは不可避であるとしても、
処分意思を一切不要と解することはできなと思われます（同旨：前田・山口・山中）
１ 問題の所在
代金支払の意思・能力を欠く会員Ａが、カード加盟店Ｂにおいて、カード会社Ｃから貸与された
自己名義カードを提示し売上票に自署したうえ、Ｂ店員から商品の交付を受けた場合に詐欺罪が
成立するでしょうか。
その場合、交付者・被詐欺者・被害者は誰でしょうか。
交付された財産は、商品（１項）、債務の免除・立替払（２項）のいずれでしょうか。
なお、以上は、「立替払説」による説明ですが、他に、加盟店が会員に対して有する債権をカード
会社に譲渡すると解する「債権譲渡説」ないし「債務引受け説」があります。
２ 詐欺罪成立否定説
この場合、ＢはいずれにせよＣから立替払いを受けられるのであるから、ＡがＣに対する
支払意思を持たないとしても、Ｂに対する詐欺行為およびＢの錯誤は存在しないとして
詐欺罪の成立を否定する見解があります。
しかし、もし、ＢがＡに支払の意思・能力がないことを知っていた場合には、Ｂ・Ｃ間に
立替払いの契約があるとはいえ、Ｃは信義則違反を理由に支払を拒絶しうるというべきです。
そうだとすれば、ＢはＡの支払の意思・能力に無関心ではありえず、その点についての詐欺・
錯誤を認めることは可能だと思われます。
判例も「会員が後日クレジット会社に対し代金及び利息（あるいは手数料）を支払う意思
及び能力について、販売店としても関心を持たざるをえないことは明らか」であるとして
います（東京高裁昭和５９年１１月１９日）
３ １項詐欺説
まず、加盟店Ｂが被詐欺者であり、かつ被害者であるとして１項詐欺を認める見解があります。
（福岡高裁昭和５６年９月２１日：大塚・大谷）
最も簡明な構成ですが、Ｂは立替払いによって損失を被らない以上、被害者といいうるかという
点で疑問が残ります。
ttp://i.imgur.com/BOtUvRJ.jpg ４ ２項詐欺説
そこで、Ａが加盟店Ｂを介してカード会社Ｃを詐欺し、Ｃに立替払いをさせて利得したとして
２項詐欺罪の成立を認める見解が現れました（藤木）。しかし、Ｃは欺かれたことを知っていても
立替払いをせざるをえませんから、そこに錯誤に基づく処分行為を認めることは困難です。
５ 三角詐欺説
そこで、現在では、Ｂを被詐欺者・処分行為者、Ｃを被害者とする三角詐欺の構成が有力と
なっています。
①会員が商品を得て、カード会社が債務を負担したことにより損害を受けたので、
商品を購入した時点で２項詐欺が既遂となるとする見解（中森）
【批判】
商品の取得と債務の負担が表裏の関係にないので、詐欺行為者が得た利益と被害者が被った
損害とが「素材同一性」の関係になければならないという要請に反する。
②カード会社が加盟店に立替払いをしたことにより行為者が債務の支払を免れ、
その既遂時期を商品購入の時点とする見解（西田・前田）
【批判】
まだ立替払いも債務の支払の免脱もない時点で、財産的損害の発生の危険が認めたれるだけで、
既遂を肯定することはできない。
③第三者に財産処分を受ける「地位」を交付させた２項詐欺であるとする見解（山口）
【批判】
「地位」を得ることが財産上の利益の移転ではない。詐欺罪は、財産に対する侵害犯であり、
「地位」を得ただけでは既遂にならない。
６私 見
三角詐欺罪のいずれもが難点がある以上、これを採ることはできません。かといって、否定説を
採るのは明らかに常識に反します。私見は、保留ということにしておきます。
１ はじめに
民法の講義で学習したかと思いますが、民法７０８条本文は「不法な原因のために給付をした者は、
その給付したものの返還を請求することができない」と定めています。
たとえば、賭博のために金銭を給付することは不法原因給付に当たり、給付者は金銭の返還を請求
することができなくなります。
では、人を欺いて不法原因給付に当たる交付をさせた場合、詐欺罪は成立するのでしょうか。
あるいは、不法原因給付物を被給付者がほしいままに領得した場合、横領罪は成立するので
しょうか。
この問題については、判例は、戦前から一貫して詐欺罪・横領罪の成立を認めてきました。
ところが、不法原因給付物の所有権は被給付者に帰属すると判示した民事判決（昭和４５年
１０月２１日）が現れ、横領罪に関しては、従来の判例を維持できないのではないかとの
疑問が生じました。給付物の所有権が被給付者に移るのであれば、被給付者にとってそれは
「他人の物」とはいえないはずだからです。
他方、詐欺罪については、学説は肯定説が通説の地位を占めています。
２ 不法原因給付と詐欺
（１）判 例
判例は、旧刑法の時代から肯定説の立場を堅持しています。
Lさん、【百選４４】（昭和２５年７月４日）の（事実の概要）と（判旨）を読んでください。
有難うございました。
この判決では「其返還又は損害賠償をすることができない場合であっても詐欺罪の成立を
さまたげるものではない」と明確に述べられています。
最高裁は、その後も、たとえば、売春をすると偽って前借金を詐取した事案について、
詐欺罪の成立を認めています（昭和３３年９月１日）
（２）学 説
通説は、理由づけこそ異なるものの、詐欺罪の成立を認めています。
①刑法の独自性を強調し、民法上保護されない財産であっても刑法で保護してよいとする見解
（藤木・前田）
②交付される財物・利益それ自体には何らの不法性もない点に根拠を認める見解
（多数説：平野・大塚・中森・山口など）
③行為者が不法の原因を作り出したのであるから、民法７０８条但書が適用され、
返還請求権が認められるとする見解（大谷・西田）
３不法原因給付と横領
（１）民事判例の影響
Mさん、【百選６０】（昭和２３年６月５日）の（事実の概要）と（判旨）を読んでください。
有難うございました。
このように、判例は、大審院時代から、一貫して、不法原因給付に基づいて委託された物を
ほしいままに領得する行為について、横領罪の成立を認めてきました。
ところが、前述の民事判決（昭和４５年１０月２１日）が、不法原因給付物の所有権は、
給付者が給付物の返還を請求できないことの反射効として被給付者に帰属すると判示したため、
それまでの刑事判例の理由づけを維持できるかについて疑問が生じました。
（２）学 説
学説は、詐欺罪の場合と異なり、現在は、不法原因給付物について横領罪は成立しないとする
見解が多数を占めています（団藤・大塚・平野・中森・山口）
（３）不法原因委託（寄託）？
西田博士は、不法の原因に基づく「委託」も、民法７０８条にいう「給付」に当たるのかを問題とします。
そして、民法理論によれば、「給付」とは、終局的な利益の移転をいい、麻薬の購入や贈賄といった
不法な目的に基づき金銭を委託するのは「委託」であって「給付」には当たらず、なお返還請求権が
あると解されます。この見地からは、不法原因委託の場合、なお横領罪の成立が認められることになります。
大谷博士も、不法原因「寄託」物については横領罪が成立するとされます。
このような考え方については、「給付」と「委託」（寄託）とを明確に区別することができるのか
という批判が加えられています（山口・佐伯仁志）
正当な債権を有する者が恐喝の手段を用いてその弁済を受けた場合に恐喝罪が成立するか
という問題です。
１ 判例の変遷
明治期の判例は、権利の有無を問わず恐喝罪の成立を認めていました。
しかし、大正初期には、権利の行使に名を借りた場合は恐喝罪が成立するが、権利の行使といえる
場合には恐喝罪の成立を否定し、脅迫罪の成立のみを認めるという態度に転じました。
（大正２年１２月２３日、昭和５年４月２６日）
これらの判例の立場は、次の４点にまとめられます。
①権利の範囲内で恐喝の手段で財物・利益を取得しても、恐喝罪は成立しない。
２権利の範囲を超過した場合には、可分な債権なら超過部分についてのみ、不可分な債権なら
全体について恐喝罪が成立する。
③権利行使の意思でなく、これに仮託したに過ぎない場合は、全体について恐喝罪が成立する。
④権利行使の手段が法律の認める範囲を超えるなら、脅迫罪が成立しうる。
判例は永らく、この枠組みで問題を捉えていました。つまり、本権説をベースに解決が
図られたいたのです。
戦後に入ると、判例は、変化し始めます。すなわち、権利の範囲内であっても債務者の忍容すべき
反旗を超えている場合には恐喝罪の成立をm認める事案が少しずつ増えてきたのです。I(昭和２７年
５月１３日、東京高裁昭和２９年６月３０日）。
転機となったのは、昭和３０年判決です。
刑法の勉強法49 [転載禁止](c)2ch.net
ttp://kanae.2ch.net/test/read.cgi/shihou/1420463643/ ☆ 自民党、グッジョブですわ。 ☆
ttp://http://www.soumu.go.jp/senkyo/kokumin_touhyou/index.html ☆ 日本国民の皆様方、2016年7月の『第24回 参議院選挙』で、改憲の参議院議員が
3分の2以上を超えると日本国憲法の改正です。皆様方、必ず投票に自ら足を運んでください。
そして、私たちの日本国憲法を絶対に改正しましょう。☆
ttp://https://www.youtube.com/channel/UCZnx2vdnmTlktsVHIMy1b2g ttp://http://jbbs.shitaraba.net/bbs/read.cgi/study/2246/1039194613/487 ↑ ↑ ↑ ↑ ↑
「問題は、故意または過失以外の主観的要素を考慮すべきかであるが、
行為者の犯罪計画および性格の危険性が
右の現実的危険性に影響を与えることは否定できないにしても、
実行の着手に当たるかどうかは
修正された構成要件に該当するかの類型判断であるから、
実質的判断の対象となる事実は違法性ないし責任の程度を確定する段階で
考慮すれば足りると解する。
それゆえ、故意または過失のみを考慮すべきであるとする(ii)説が妥当である。」
反論者って、この「結果発生の」を隠蔽して語っているからなあｗｗｗ
結果発生の現実的危険性に影響を与えるってのは、類型的判断だとか実質的判断だとか
分けられないからなｗｗｗ
結果発生の現実的危険性の判断は一つだけなんだからｗｗｗ
このように反論者の反論は無茶苦茶すぎるってわけ。
大谷刑法を読めばわかるが、反論者の意見の意図で記述しているわけではないことがわかるｗｗｗ
反論者こそが妄想憶測でものを言ってるだけｗｗｗ
公認会計士飯田圭一盗賊、残忍、残酷、冷酷、非情、薄情者、ガキ、ブタ野郎、クソガキ、無断掲載、進行妨害。
魔物、妖怪、悪霊、怨霊、死神、貧乏神、奇天烈、奇人、変人、公認会計士飯田一敏毒ガス、サリン、ダイオキシン、マスタードガス。
邪気、邪鬼、ストーカー、詐欺師クレイジー、ファッキン、サノバビッチ、シット、ガッデム。資産公認会計士飯田一男 死去飯田一男死亡公認会計士飯田一男逝去
公認会計士飯田一紀土左衛門、腐乱、公認会計士飯田一夫腐臭、落伍者、犯人、ならず者、チンカス、膿、歯垢、フケ。する検索キーワード公認会計士飯田一史wiki
放射能、突然変異、大東市鬼っ子、異端者、妄想、邪宗、陰湿、白ブタ、死亡、突然死、出血死、腹上死、自然死。
ケダモノ、ボッコ、ろくでなし、強要未遂容疑、逮捕ＶＸガス、ヒ素、青酸、監獄、獄門、さらし首。公認会計士飯田一樹公認会計士飯田一男公認会計士飯田和樹
公認会計士飯田一輝強要戦犯、船井電機絞首刑、斬首刑、異教徒、乞食、浮浪者、ルンペン、公認会計士飯船井哲良社長アク、割れたコップ、。尼崎市
と
背任
をマジで似たような例題で違いを教えてくれー
そこら中で解説見たけどわからーん
ttp://https://www.youtube.com/watch?v=_SOMgpdUc98 ttp://http://d.hatena.ne.jp/kouhou999/ すぐ隣に防衛省の背広組の官舎があるのですが、
自分の家の窓にUSB接続のwebカメラを貼り付けて、そこの動画を撮影し続け、
学会本部に送っていました。
別に大したものは写っていません。ごみ出しとか奥さんが子供を遊ばせている所とか。
官舎が老朽化し使われなくなってから、
今まで法人税(うちは自営業です)をほぼ払わなくても済んでいたのが、
もう守ってやれないのでこれからは満額申告するように言われました。
納得がいかないと言うと、君は自業自得で餓鬼地獄に落ちる、
朝夕南無妙法蓮華経と三千回ずつ唱えて心をきれいにしなさいと言われ
馬鹿らしくなって脱会しました。
それ以来、どこへ行くにもぞろ目ナンバーの車につけまわされたり大変な日々です。
全ては自分の出来心から起きた事で、どこに訴えて出ると言う訳にもいかないのですが、
なんとかあの人たちと縁を切った上で新しい始まりを迎える方法はないんだろうか。
内田で入門し内田で固める←民法
ttp://https://www.youtube.com/watch?v=tY-xyCbzdqY ttp://https://www.youtube.com/watch?v=NJYs5GTmdcg 電磁波拷問・スローキル（Slow Kill）攻撃を許さない！
ＮＳＡ（米国家安全保障局）の女性内部告発者が不当解雇後、集ストに遭い、それにも負けずに戦い始めたところ、こんどは「電磁波照射」による「拷問・スローキル」被害に遭う！
ttp://http://onuma.cocolog-nifty.com/blog1/2016/09/slow-kill-1dc2.html 電磁波拷問・スローキル（Slow Kill）攻撃を許さない！
２０１５年１１月になってようやく、電磁波（指向性エネルギー）照射という「人道に対する恐るべき犯罪」に、自らの体験を通して気づく！
ttp://http://onuma.cocolog-nifty.com/blog1/2016/09/slow-kill-603f.html ＤＥＷ（指向性エネルギー照射装置）による電磁波照射攻撃（スロー・キル）を許してはならない！
ＤＥＷによる報復照射を受けているＮＳＡ（米国家安全保障局）の元言語スペシャリスト、カレン・スチュアートさんがツイッターで被害報告！
ttp://http://onuma.cocolog-nifty.com/blog1/2016/09/post-fe1a.html ＤＥＷ（指向性エネルギー照射装置）による電磁波照射攻撃（スロー・キル）を許してはならない！
ＤＥＷによる報復照射を受けているＮＳＡ（米国家安全保障局）の元言語スペシャリスト、カレン・スチュアートさんがツイッターで同時進行被害報告！
ttp://http://onuma.cocolog-nifty.com/blog1/2016/10/wdew-2d3c.html 集団ストーカーによるＤＥＷ照射攻撃に、日本ではなぜ宗教カルト系組織が使われているのか？
ＮＳＡによるＤＥＷ（指向性エネルギー兵器）攻撃に曝されれている内部告発者、カレン・スチュアートさんによると、彼女の地元の「インフラガード（InfraGard）」（米連邦政府自警団）が集スト照射の実戦部隊として使われているという
ttp://http://onuma.cocolog-nifty.com/blog1/2016/10/infragard-10a2.html 電磁波照射・拷問攻撃を許さない！
米海軍士官学校（アナポリス）の卒業生（制御システム工学で学位取得）、デイヴィッド・ヴォートさんが、「ＤＥＷ（指向性エネルギー兵器）」による電磁波拷問の脅威・現実を訴え、米国を横断ウオーク！
ttp://http://onuma.cocolog-nifty.com/blog1/2016/11/post-cc21.html 電磁波照射兵器の実験・演習・使用を、許してはならない
ttp://http://onuma.cocolog-nifty.com/blog1/2016/11/post-e223.html まともな業者で20％、悪質な業者では40～50％も請負先から請負元を通じて、本人には渡っていないという。
同条件で直接雇われるより、良心的なところで20％抜かれ、悪質なところで40～50％抜かれるということである。
派遣業者は労働者を派遣スタッフという名で登録させ、派遣元に彼らを送り込む仕事をしている。
単なる、人の斡旋だけである。
そのスタッフの能力を評価する実力もないし、教育する力もない。管理することも出来ない。
会社の体をなしていない。まさに現在の口入れ屋に過ぎない。
派遣会社に雇用されているならば、保険に加入しているはずだが、派遣される時にしか加入しないのは、雇用状態とは言えないのではないか。
普通言われる正社員のような権利が殆ど無いではないか、雇用状態ではない。
ましてや、派遣業は誰でも起業できる。派遣先の専門的な知識無くして。コンピューターでスタッフ管理するだけである。
それで、派遣業の経営者は人のふんどしで、人の上前をはねて、丸儲けだ。
グッドウイル会長は人にピンハネをしたお金で高級マンション高級外車に乗る。
規制緩和の利益は、政治献金という形で還元される。
規制緩和が生む、新たな政官業の癒着構造だ。
派遣事業法は86年中曽根内閣の時、ＩＴなど専門業種13種に導入された。
99年小渕内閣の時、業種が拡大され、04年小泉内閣の時、製造業が解禁された。
中間搾取、こういう阿漕な商売を認めたのだろう。
経営者にとって、極めて都合がよい。経営がうまくいかなければ派遣に返ればいい。それより、恒常的に楽に経営しようと思えば、できるだけ派遣に置き換えれば良い。
政府は完全に経営者の立場に立ち、労働者を食い物にした。
派遣会社はその労働者を食い物にした。
結局、規制緩和は弱者の労働を、強者の富に置き換える操作だったのである。
正社員編みの待遇を派遣先に義務づけ、かつ
手数料（中抜き）は不動産紹介並みの５％という上限を定めるか、
さもなくば、現代の口入れ屋は即刻、廃止すべきだ
★★★★政治家・マスゴミ・が隠す日本の真実！★★★★
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